法理-恶法亦法
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2021年01月28日 06:02
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论恶法亦法
摘要：
“恶法亦法”与“恶法非法”之争 是西方法学思潮演变过程中经久不
衰的论题。然，人们对
“恶法亦法”往往断章取义 ，认为分析实证法学派在僵
化地理解和适用法律，
宛如没有灵魂和生命的自动售货机，
认为只要法律符合外
在形式，就遵从如神祗。
“恶法亦法”理论萌芽于苏格拉底
,形成于奥斯丁。在澄
清该主张的同时，笔者也浅谈了中国本土资源上“恶法亦法”之价值分析。
关键字：
恶法亦法
分析实证法学派
秩序
依法治国
一、恶法亦法理论萌芽及形成
（一）恶法亦法理论萌芽
苏格拉底的人格特点通过“苏格拉底之死”昭示天下的
:
他以他自己的实践
行为甚至生命的代价
,
以慷慨悲歌的方式诠释了恶法亦法理论的恒常精髓
,< br>即只
要是法律合法
(
符合程序
)
成立
,
不论 这种法律是好是坏
,
即使它非常邪恶
,
当事人
都要无条件的服从。< br>
苏格拉底确信无论法律是多么的不公正
,
多么的不正义
,
多 么的邪恶
,
法律都
必须被尊重、必须被捍卫、必须被执行。而其共同指向一点
:
苏格拉底为了维护
法律的尊严决不苟且偷生
,
即使冤死在法律之下也不怨不 尤。因为雅典的法律要
生
,
所以
,
苏格拉底必须死。正是苏格拉底这 一振聋发聩的壮举
,
昭示了后世法学
当中恶法亦法理论的萌芽破土。
（二）恶法亦法理论形成
苏格拉底是恶法亦法理论萌芽的奠基 始祖
,
但由于他述而不作
,
再加之人类
早期思想的混沌
,< br>致使他并没有提出系统、完善的恶法亦法理论。恶法亦法理论
的真正形成始于近代分析法学创始人 奥斯丁。关于恶法亦法理论的前题
,
奥斯丁
说
:
“法的存在是一个问 题。法的优劣则是另外一个问题。法是否存在是一个需
1
要研究的问题。
法是否符合一 个假定的标准
,
则是另外一种需要研究的问题。
”
按
照德沃金在批判 法律实证主义理论时提出的看法
,
奥斯丁在这里实际上阐释了法
律实证主义的一个基本 命题
----
“分离命题”
(the Separability),
即法律和道
德在概念上没有重叠。
2
所谓的“恶法亦法”用通俗的话来表达就是，即使这个法律是不道德的，是
邪恶的，
但是仍然 是法律。
这种观点认为只要是适格的主体以恰当的方式颁布的
法律，即使它再不符合道德，它再 不被人们所接受，它仍是法律。奥斯丁在论证
“恶法亦法”这一命题时，列出了以下几点理由：
（
1
）道德上邪恶的法律，尽管
人们的憎恶和反对，
也不会失去作为
“主权者的命令”
的性质，
同样具有强制力。
1
2
王振东
.
西方法治思想的历史寻踪
[A].
载孙国华主编
.
社会主义法治论
[C].
北京法律出版社
, 2002.
[
英
]
奥斯丁
.
法理学的范围[M].
北京
:
中国法制出版社
,2002:208.
（2
）自然法学提出的评价法律的良恶的自然法标准，并不具有其绝对的客观真
理性，因为理 性法或上帝之法，并不是明确的，而是一些人的价值主张，在革命
时期，
这种理论的目的在于论 证某种革命主张的正当性；
而在和平时期，
这种理
论主张只会导致无政府主义。
（
3
）
与理性法相冲突的人法不可能具有义务性或拘
束力，不能被认为是法 律，这种观点是站不住脚的。
三、
“恶法亦法”内涵之澄清
“恶法亦法”
之真正内涵 ，
可从经典案例
“告密者困境”
一窥全貌。
1944
年，
一个德国士兵在奉命出差执行任务期间，
回家短暂探亲。
他私下里向他妻子说了
一些对 希特勒及纳粹党其他领导人物的不满。
他刚刚离开，
他的妻子因为在他长
期离家服兵役 期间“已投向另一个男子的怀抱”
，就把他的言论报告给了当地的
纳粹党头目。结果，她丈夫遭 到了军事特别法庭的审讯，被判处死刑。经过短时
期的囚禁后，丈夫并未被处死，又被送到了前线。在纳 粹政权倒台后，那个妻子
因设法使其丈夫遭到囚禁而被送上法庭。
在法庭上，
妻子的抗 辩理由是：
根据当
时有效的法律，
她丈夫对她所说的关于希特勒及纳粹党的言语已构成 犯罪。
因此，
当她告发她丈夫时，
她仅仅是使一个罪犯归案受审，
并没有违法 犯罪。
在迫切的
形势下，德国的法院依据法律之外的道德原则进行审判，援引了“良知”和“正
义”之类的观念，认为“妻子向德国法院告发丈夫导致丈夫的自由被剥夺，虽然
丈夫是被法院以 违法的理由宣判的，
但是，
这种法律
‘违背所有正常人的健全良
知和正义观念 ’
。
”
3
法院通过宣布纳粹时期的法律无效的方式来实现对道德、对
正义的追求与维护，这被认为是自然法学派的伟大胜利。
对此，
以哈特为代表的分析 实证法学派则认为，
为了达到惩罚该女子的不道
德行为的目的而仅仅通过宣布过去的法律无效的 方法是不明智的。
“不道德的东
西在某有限程度上不可能是法律或不可能合法。
运用这 一原则之弊害在于：
它将
会掩盖我们所面对的问题的真正本质，从而鼓励浪漫的乐观主义，认为 所有为
我们所珍视的价值最终将在单一的体系中融洽相处，
而任何一种价值不会因调 和
另一种价值而被牺牲或损伤。
”并且，正义和邪恶的标准语界限很难确定，为了
实现 眼前个案的目的而随意援引道德正义原则，
未免过于不严肃。
哈特一再提醒
我们，不要混淆了对法律基本概念的分析与对法律的批评，
法律的评价与法律的
定义是两个层面的 事情。
“我们可以说，这些法律是法律，但是它太邪恶了以至
于不能被遵守。
这是一个 人人都能理解的道德钱的，
它直接而明显的唤起了人们
的道德敏感。相反，如果我们将反对的理 由表述为，这些邪恶的东西不是法律。
这种主张是许多人无法想象的；
如果他们迫不得已而对此 时作人质的思考，
那么，
在接受这一观点之前，便会为一大堆的哲学争议所困扰。
”< br>
由此可见，哈特是真实的，冷静的，他主张恶法亦法，但因其太过邪恶以至
于不能被遵 守。
恶法亦法不是对法律的机械遵守和适用，
也不是一味放纵背离道
德和正义的恶果出 现。
而人们大多看到了前半句，
认为依照
“恶法亦法”
之观点，
该女 子的不道德行为将轻而易举的逃脱法律的制裁，
却忽略了更为重要的后半句
结论。好 比对坏人的评价，自然法学派主张“坏人非人”
，而分析实证法学派认
为坏人也因其符合人的自 然属性和社会属性，应被称之为人，但因其过于邪恶、
罪不容诛，
我们要剥夺坏人做为人所应当 享有的一些权利。
单从结果看来，
分析
实证法学派与自然法学派殊途同归，
有 异曲同工之妙，
只是论证过程中的依据不
3
哈特．实证与道德的分离；强世功．法律的现代性剧场．北京：法律出版社．
2006
年版。