中国人民大学继续教育学院(网教部)本科毕业论文(201202)批次
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中国人民大学继续教育学院（网教部）
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本科
毕业论文
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（
201202
）批次
真实姓名：张三
用户名：
zhangsan
所属服务站：北京市教学服务中心
指导教师：
杨杨老师
劳动合同解除问题研究
——
用人单位单方解除合同为例
【摘要】：
随着现代社会经济的快
速发展，用工单位及劳动者法律意识的不断提高，劳动合同解除问题的
社会关注度及纠纷
数量也与日俱增，笔者以《劳动合同法》为主线，结合其它法律法规和相关的政
策文件，
对劳动合同解除，尤其是用人单位单方解除劳动合同的要件及其后产生的权利、义务做一
梳理，研究分析了劳动合同解除这一应用性极强的法律问题，探讨了理论与实践中还有争议的一些
现象，以期实现劳资双方合法合理地行使权利与义务，共创劳动关系和谐稳定的良好局面。
【关键词】：
劳动合同解除、经济补偿、劳动合同
【正文】：
随着经济体制改革的发展和现代企业制度的建立，企业将成为市场的独立法人组织主体和竞争
< br>主体，劳动关系也必将由行政化走向法制化。劳动者与用人单位劳动关系的建立及双方在劳动过程
中的权利和义务的确立都要通过劳动合同这一合法有效的形式来确定和规范。劳动合同为劳动制度
改革、稳定劳动关系、使劳动关系走向法制化起到了重要作用。实践中，劳动合同解除是
劳动合同
法律制度中的一个重要环节，也是劳动法上的一个重大问题，直接涉及劳动合同
的效力、合同当事
人的利益得失和权利的保护，容易引起纷争。尤其以单方解除劳动合同
、有偿解除劳动合同等方面
的争议已成为企业劳动争议纠纷的焦点，由于立法的历史局限
性和立法技术水平的欠缺，以及时代
的发展和改革的深化所出现新情况、新问题尚待立法
规范等种种原因，使得解除劳动合同在实践操
作中存在若干难以解决的问题，这些难题非
常值得探讨。笔者以《劳动合同法》为主线，结合《劳
动法》
、
《民法通则》等法律法规和政策文件，对劳动合同解除要件及其后产生的权利、义务做一
梳
理，研究分析了劳动合同解除这一应用性极强的法律问题，探讨了理论与实践中还有争
议的一些现
象，把握劳动法偏重权利保护、限制意思自治的观点，对解除劳动合同在实体
法方面存在的若干难
题略作探讨，以期实现劳资双方合法合理地行使权利与义务，共创劳
动关系和谐稳定的良好局面。
一、用人单位单方解除劳动合同的基本理论
（一）劳动合同解除概念
劳动合同解
除是指一份劳动合同订立后，在全部履行之前，签约当事人双方，即用人单位和劳
动者，
提前终止劳动合同解除双方的权利和义务的法律行为。它可以分为法定解除和协商解除。法
定解除是指因发生法律、法规或劳动合同规定的情况，提前终止劳动合同的法律效力。协商解除，
是指当事人双方因某种原因，协商同意提前终止劳动合同的法律效力。劳动合同的解除可以由当事
人双方协商一致而解除劳动合同，也可以由当事人一方依法提出解除劳动合同。相对于终止来
讲，
解除劳动合同的法律规定给了用人单位和劳动者自由选择对方的法律依据，是对劳动
力作为一种资
源、一种特殊商品回归市场提供了法律上的支持。
（二）劳动合同解除的特征
劳动合同
的解除直接关系到劳动者的前途和生活来源，也关系到用人单位正常的生产秩序和工
作秩
序，它包括以下几层特征：
1
．被解
除的劳动合同为有效劳动合同。无效劳动合同，自订立时起就没有法律的效力，所以也
就
谈不上合同解除的问题。
2
．解除劳
动合同的法律行为，实施时只能发生在被解除的劳动合同依法订立之后、尚未履行完
毕之
前的时间段里。
3
．解除劳动合同的
形式有两种：一种是由双方当事人协商解除劳动合同；另一种是由一方当事
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人依据有关劳动法规实施单方面解除劳动合同。
4
．劳动合同解除的实质，是提前终止双方当事人的权利义务关系。合同解除
以前，双方当事人
的行为有效，无需“恢复原状”
，实施解除劳
动合同后双方当事人的权利义务关系结束，不用继续到
“期限届满”
。
（三）用人单位单方解除劳动合同的概念
《劳动合同法》第
39
、
40
条赋予了用人单位的劳动合同主动解除权。相对比赋予劳动者的单方
解除权要小得多。这是和劳动法保护劳动者权益的宗旨相一致的。但是在实践中用人单位单方任意
解除劳动合同，特别是一些非公有制性质的企业，非法单方解除劳动合同的现象还是屡屡发生，严
重地影响到劳动者权益的保护。
劳动立法应当把劳动者能够获得稳定的
、
有保障的职业作为出发点，
使普通的劳动者能够安居乐业，促
进社会的稳定和繁荣。
因此，用人单位利用法律漏洞随意解除
合
同现象，应引起我们的重视和思考。本文以用人单位单方解除劳动合同来展开论述。<
/p>
1
．用人单位单方解除劳动合同的条件
（情形）
纵观世界主要发达国家关于解雇的立法例，一般都将
雇主的单方解雇区分为两大类：一类是由
于劳动者个人的原因引起的解雇，其中又分为过
失性解雇和非过失性解雇两类，前者比如有违法、
不当行为等，后者则有比如劳动者因劳
动能力、资格、身体状况等不能胜任工作；另一类是非由于
劳动者个人原因及经济性裁员
。如法国劳动法典严格限制固定期限劳动合同的使用，规定只有在雇
员有重大过错时才可
以解除合同，把普遍使用的元固定期限劳动合同的解除分为因个人原因的解除
和因经济原
因的解除两大类。前者是指因为与雇员个人密切相关的因素及其可追究过错的行为而解
除
劳动合同，后者是指因企业经营和经济状况发生变化、完全与雇员个人无关的因素而解除劳动合
< br>同。英国的劳动法也区分因雇员个人过错的解雇（
dismissal
）和因为工作岗位被取消而导致的解雇
（
redu
ndancy
）
，并规定了不同的经济补偿。
< br>（注
1
）我国《劳动合同法》规定，用人单位单方解除劳
动合同包括即时解除劳动合同、预告解除劳动合同以及经济性裁员。
（
1
）用人单位即时解除劳动合
同
即时解除劳动合同也称过失性解除劳动合同，是指用人单位
在劳动者存在一定过错的情况下，
不必事先通知就可以解除劳动合同，同时也不需要支付
劳动者经济补偿金。
《劳动合同法》第
39
条
规定了用人单位即时解除劳动合同的六种情形。包括：
（
1
）在试用期被证明不符合录用条件的；
（
2
）
严重违反用人单位规章制度的
；
（
3
）严重失职，营私舞弊，给用人
单位造成重大损失的；
（
4
）劳动
者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单
位提
出，拒不改正的；
（
5
）因本法第
26
条第
1<
/p>
款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；
（
6
）被依法追
究刑事责任的。
<
/p>
（
2
）用人单位预告解除劳动合同
预告解除劳动合同也称非过失性解除劳动合同，是指劳动合同解除不
是因为劳动者的过错，而
是由于一些特殊情况的发生，使双方的劳动合同无法继续履行，
用人单位单方解除劳动合同。同时，
《劳动合同法》第
40
条规定，用人单位需提前
30
日以书面形式
通知劳动者本人或者额外支付劳动
者一个月工资后，方可解除劳动合同。规定了非过错性
解除劳动合同的三种情形：
（
1
）劳动
者患病
或者非因工负伤，在规定的医疗期后不能从事原工作。也不能从事用人单位另行安
排工作的；
（
2
）
劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；
（
3
）劳动合同订立时所依
据的客观情况发生重大
变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动
合同内容达成
协议的。
2
．用人单位单方解除劳动合同的程序
《劳动合同法》
第
39
条到第
43
条规定了不同情形用人单位解除劳动合同的
程序。
对于过失性解
雇的，可以不用预先通知随时可以解除；非
过失性解雇，需提前
30
日以书名形式通知劳动者本人或
者额外支付劳动者一个月工资后，方可解除劳动合同；而在经济性裁员的情形下，用人单位则需
要
提前
30
日向工会或者全体职工说明
情况，
听取工会或者职工的意见后，
裁减人员方案经向劳动行政
部门报告，可以裁减人员。同时，第
43
条规定，以上三种情形用人单位解除劳动合同的，用人单位
都应当事先将理由通知工会
。
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．法律后果
《劳动合同法》规定，用人单位在合法的情况之下单方解除劳动合同的，需向劳动者出具解除劳
动合同的证明，
并在
15
日内
为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。
在非过失性解除劳动合同
< br>和经济性裁员中，需向劳动者支付经济补偿，规定了在经济性裁员中劳动者的优先录用权。如果用
人单位非法解除劳动合同的，根据第
48
条的规
定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当
继续履行，劳动者不要求继续履行劳
动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位支付赔偿
金。
二、
《劳动合同法》用人单位单方解除劳动合同规定的立法
缺陷
《劳动合同法》在出台之前经过四审，并广泛地征求了社
会意见。尽管如此，本法亦难免存在一
些遗憾或者遗漏。考察《劳动合同法》关于用人单
位单方解除劳动合同制度，有如下几个问题值得
我们探讨。
（一）立法技术存在漏洞
在关于试用
期用人单位解除劳动合同的规定上，
《劳动合同法》第
21
条规定：
“在试用期有本法
第三十九条和第
四十条第一项、第二项规定的情形外，用人单位不得解除劳动合同。
”从本条的规定
来看，是将第
42
条第三项的情形排除在外
，也将第
41
条规定的情形排除在外，换句话说就是在试
用期内，如果出现第
40
条第三项的情形时，
即“劳动合同订立所依据的客观情况发生重大变化，致
使劳动合同无法履行，经用人单位
与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”
，如果“重
大变化”刚好是发生在试用期内，用人单位是不能解除劳动合同的，但是，如果“重大变化”发在
正式期内则能解除其劳动合同。同种情况发生在正式期能解除劳动合同，而在双方处于互相考察阶
段的试用期反而不能依据该项来解除合同，显得于理不合、本末倒置。
（注
2
）另外，如果用人单位
发生了
第
41
条规定的经济性裁员的情形，根据第
21
条的规定也是同样的情形，就裁员的对象只能
是正式期
限内的员工而不能是试用期限内的，虽然说这种情形发生的可能性极小，但并不代表不会
发生，这里在立法上就留下了一个很大的漏洞。
（二）
“严重”缺乏细化标准
在关于过失性解雇的规定中，
《劳动合同法》第
39
条规定了六种情形，
其中用了三处“严重”
：
包括第二项“严重违反用人单位的规章
制度的”
、第三项“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重
大
损失的”以及第四项“劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对本单位的工作任务造成严重
< br>影响的”
。至于怎么样才算“严重”并没有规定。笔者认为，应该在相关的规定或
者在配套的实施细
则中予以细化完善。
在实践中用人单位在没有合适理由的情况下，往往就以“严重违反用人单位的规章制度”为由
< br>来解除与劳动者的合同。我们单位就出现过这样的情况，我单位在
2007
年招聘了
2
名试车员，但由
< br>于公司的产量有限，公司觉得不需要他们两个人了，就以严重违反公司的规章制度来解除与他们的
合同。由于关于什么是严重违反没有具体的规定，而规章制度、员工的考核等都在公司手中，所以
在仲裁的过程中对劳动者就显得很不利。
（三）
“录用条件”
“规章制度”需规范
< br>
在关于无过失解除劳动合同的情形中，
“不符合录用条件的”
、
“严重违反用人单位规章制
度的”
容易被用人单位滥用。由于行业的不同要求及企业的具体情况不同，要在立法中规
定“录用条件”
和“规章制度”具体的内容是不可能的，为了防范用人单位滥用此条款，
可以在相关配套的立法中
要求用人单位将本单位招聘的“录用条件”和“规章制度”向劳
动行政部门备案，以备发生纠纷时
便于审查。
（注
3
）这样做既可以有效保护用人单位的合法利益，也有利于保护劳动者的切身
利益。
在实践中，有很多的企业，尤其是民营企业和私营企业
，由于他们管理不规范，所以一旦发生
劳资纠纷往往对用人单位不利。
< br>2008
年
9
月我单位在总经理
的介绍下招聘了一个办公室主任，这个
办公室主任在以前有做过十年的办公室主任的职位
经历，当时公司对他不满意，后来由于公司在缴
纳社会保险的时候由于遭到员工的投诉，
公司迁就于办公室主任，最后公司认为办公室主任不适合
公司的录用条件解除了与对方的
劳动合同。结果这个劳动者将单位告到了仲裁庭，劳动仲裁部门要
我们提供当时的招聘条
件，我们又提供不出来，最后判用人单位败诉。由此可见，通过法律规定，
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