写桂花的作文-月工作小结

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啪一　
论预借提单和倒签提单的法律性质　
谭 岳奇　？ｆ『６　ｆ　７　
（武汉大学．湖北武批４３００７２）　
『）９ｚ２一　牛　
摘要：关于预借提单和倒叠提单的法律性质，学术界存在憧孜责任说　各同责任说、多重责任说、　
竞 夸责任说、缔约过失责任说等诸多观点。本文提出，预借、倒篓提单的法律性质是一种加害磬付行为，　
井从理论和实践两方面子以论证。　
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中图分类号：［
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文献标识码：Ａ　
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文章编号：１
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长Ａ以来， 预借提单和倒签提单的｛击律性质及其法律后果一　
直困扰着国内外航运界、海商法学界姒及海事司法界 　为此，学者　
ｌ９位年．德国职业律师史韬伯（｝Ｉ　咖ｓ１日ｎｂ）在第２６届德国　
们提 出了侵权责任说、合同责任说、多重责任说、竞台责任说、缔约　
法学会纪念文集中，发表了（论积极违 约及其法律由来’一文，提出　
过失责任ｉ免等多种观点。众ｉ免纷坛，奠衷一是。　
ｒ“积极 违约　这一新概念　史韬伯在大量分析案倒的基础上，针　
所谓预借提单（Ａｄｖ蛐ｃ　Ｂ，Ｌ），是指 承运人接管货物后，在没　
时德国法对违约形态所采取的　二分法”（即将违约形态蜘分为给　
有装船或在装船过程中，应托运人的请求即时签发的提单。即｛衰提　付不能和厦行迟延）　Ｊ，并不能概括全部 违约形态的现状．指出履　
单签发日期早于货物实际装船完毕的日期　倒签提单（Ａｎｎ—ｄＢ【一　< br>行迟延只适用于债务人应为结付行为却未为给付的情况，其特点　
Ｂ，Ｌ），则是指承运人在货物 装船完毕．鉴发提单时，应托运人　
是债务人应有所为而不为，是不作为方式的违约，即　消极违约”， 　
请求，将提单签发日期提前至信用证规定的装船日期。　
如债务人虽依台同作出给付行为，但 给付有瑕疵并损害了债权人　
预借，倒签提单的共同特征是，托运人通常以出具保函的形　
的利 益，则是作为方式的违约，　积槛违约”。】９０３年，德国帝国　
式，请求最逗人签发提单时将实际装 船日期提前，以符台信用证的　祛院第一趺运用该理论作为判察依据。¨１经过几十年的发展．积　
请求 ，便于托运人结｝［。根据ｌ９２４年＜海牙规则’第３条第７款规　
檄侵害债权理论日鹤成熟，并成为 德国债法中的重要制度。德国　
定：　货物装船后，如经托运＾这样要术，承运人、船长或承运人的　< br>学者多勒（Ｄ０Ⅱｅ）盛赞该理论为“法学上的伟大发现　。　
代理人发给托运人的提单应为　已 装船’提单　”可见，已装船提单　
积槛侵害债权理论在国际上产生了很大影响。日本、璃士、台　应在货物装船后才能签发。＜海牙规划》自生效以来．该项规定在　
湾等国家和地区的学者对访问题 进行了探人探讨　许多国家的台　
国际航运界得到广泛的适用　《海牙规则’对所有适用该规则的提　< br>嗣法引入了该制度　
单都具有法律约束力。在预借、倒签提单中，承运人、托运人的行　
我国＜涉外经济舍同法’第ｌ８条规定了不适当履行和不履行　
为违反了上述规定。预借、倒签提单是承 运人、托运人双方共谋实　
两类基率违约形态．在我国法律中尚不存在　履行不能　的概念　
施 的一种兢诈收货人或提单持有人的一种民事违法行为，从托运　
可以看出，这与蔼国法中的“二分法　有 明显区别。因此，我们将　
人的角度来看．主要是在货物因垃无法如约装船的情况下，通过要　“积极违 约　概念引＾时，应注意其内涵与外延均有所变化　基于　
求承运人在签发提单时将实际装船日期提前以 实现与信用证规定　
我国法律不适当履行作为一种基本违约形态已有明确规定．结合　
日期表面 吻合，以避免承担违约责任或合剥教解除，并顺利结汇：　
秘极违约”在稽国法中的原义，我们认为积极 违约的概念不应包　
从承运人角度来看，虽然船期已经迟延，但出于招揽业务之考虑．　
括迟延 履行、不适当履行以及履行不能等违约形态。从史韬拍的　
应托运人的请求，虚填装船日期，　
韧衷以及积极违约的性质来看，它主要是指加害给付的情况。对　
笔者认为预借、倒签提单实质是一种加 害给付行为（在德国加　
于当事人的合同给付行为所造成的侵权现象，史韬伯进行了理论　
害给 付被称作是积极侵害债权，而台湾学者称之为不完全给　
抽象的总结，　
付…），这是指因债劳 人的不适当履行造碱债权＾的履行利益以　
所谓加害给付，是指因债务人的不适当履行造成了债权人的　
外的其他损失。口　
疆行利益以外的其他损失　加害给付发生的前提是债务人未按　
收 稿日期１９９９—１２—１６　
作者筒舟谭岳奇（１　１一），男，湖南衡东人，武汉太学国际私法博士 生。　
鞋　
ｌｌ　
惜　

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合同 规定履行义务，加害给付可以产生台同责任。债务人囡其　
《海商法）第４４条的规定来看，装船日期条 款无效，不影响运输合　
适当履行．致使债权人或其他人的人身权、财产权受到损害．侵害　
同 、其他运输单证以及提单其他条款的效力。　
丁侵权法所保护的绝对权．符合侵权责任构成要件　这是侵 权浊向　
田此．预借、倒签提单．承运人、托运人违反的是有效运输合同　
合同法位移所产生的 结果。由于加害给付具有违约行为和侵杈行　
履行中的义务而不是先合同义务，更　是导致事先早已成立 的运　
为的双重特征。从而在法律上导致丁违约与侵权责任的竞音。这　输台同无效。　
是当代 法律加强对某种利益保护时产生的一种竞合现象。这种利　
３．国际货物买卖合同中的卖方通过与作为第 三人的承运人　
益即侵权利益合同责任化的利益．这种保护就是加害给付．即加害　
的烈方共同 故意行为——预借、倒签提单，造成丁对买方信用证项　
给付构成丁合同责任与侵权责任的基础．尤其是 加害结付在合同　
下货款所有权的损害。　
周围扩张适用更增加丁竞合的机率。　
加害 给付行为由于债务人的不适当履行　不但造成丁对债权　
加害给付具有以下几十特征：【Ｔ　ｌ债务＾的 履行行为　符音　人的履行利益的损害，也会损害债权人履行利益　外的其他利益，　
债的规定；２债务 人的不适当履行行为造成了对债权人的履行利　
即固有刹益或维护利益　所谓固有利益，指债权人享有的 不受债　
益以外的损害（不仅仅对履行利益构成损害）；３．加害给付是一种　
务人和其他人侵 害的现有财产和人身利益。　
侵害债权人的相对权和绝对权的不法行为。　
首先，在国际货物销 售合同中，卖方履行合同时迟延交货．根　
据《联告国国际货物销售合同公约＞第４９舟｝的规定，当卖 方迟延交　
根据普遍的国际惯例，结合我国《悔商法）和司法实践．我们认　
货柑成根本违约， 或卖方在一段合理的时问内还未交货，买方可以　
为预借、倒签提单作为一种加害结付行为具有以下特征 ：　
行使合同解除权。我国（涉外经挤合同法）第２９条规定了４种可　
１．承逗人和托运人的 台谋欺诈行为使买方丧失了预期应该　
解除合同的情形．其中包括“另一方违反合同，　致严重影响订　
可以取得的合理的履行利益。　
立经济合同所期望的经济利益　预借、倒签提单行为不单使买方 　
所谓履行利益是指债权人基于债务履行所期持取得的利益　
（收货人）觉察不到卖方迟延交货 之违约行为，而造成对买方合同　
应当看到，加害给付的主体只能是合同关系中的债务＾．只有当债　< br>解际权之损害，更为重要的｛去律后果是，由于多数国际贸易台同采　
务人实施的不符告告同规定 的行为造成对债权人的损害．造成债　
取信用证方式付款，预借、倒簦提单通过虚构提单日期，造成单证 　
权人所期待的履行利益的落空　才有可能构成加害蛤付。承运人　
表而一致。根据《跟单信用 证统一惯例）第３条规定，信用证独立　
托运人所实施的预借、倒签提单行为，蛤买＾的履行利益造成如 下　
于买卖台同，只要“单单相符、单证相符”，开证银行就子　付款，而　
损害：　
不受】ｔ他音同的影响。致使买方丧失货款所有权，造成了买方履　
①造成货物迟延运刊．可能错过销售 旺季，造成市场跌价拟　
行利益以外的固有财产利益的损失。这一特性是国内货物买卖音　
失　 对于时鲜或过季商品，其本身更容易点鲜、臧值；　
吲所不具备的。在国内货物买卖合同中，卖方迟廷交 货，买方往往　
②对买方提单转让权利的损害。提单为物权凭证．具有可甑　拒付贷款井追究其违约责任 ，买方不会轻易丧失对货款所有权的　
通性。在预借、倒簦提单情况下，提单的有关条款囤欺诈而归于无 　
控制　
敢。若提单持有人明知其内含无效条款仍向第三人转让，则构成　
实际上在货 物不能按时装船时，托运人正当做法是要求买方　
对善意第三人的欺诈，该行为亦无效。因此、买方实际 上丧失了提　
修改信用证的装船期，尽管过样做依然可能造成买方一定程度的　
单转让权利。　
履行利益的损失，但不至造成买方再与第三方签订台同，也不会造　
２．上述损害是发生在履行 有效音同义务的过程中。　成　方丧失货款所有权　
一
般认为，加害给付只能发生在履行有效合 同义务的过程中．　其次，在预借、倒签提单时，囊使货物买卖音同以外的第三人　
即告同已有效成立并 履行　但债务人所作出的履行行为不符台卉　
——
承运人介＾了买卖台同，并损害了买方的货款 所有权。　
同的规定。如果合同不能成立或者应被宣告无效，或被．１敏销．在此　
准确的说　 预借、倒签提单是由承运人与付货托运人共谋实施　
情况下，只能产生不当得利的返还责任与缔约过失责 任　而不产生　
的　在ＣＩＦ、ＣＦＲ条件下，卖方负有租船订舱的告同义务．为此卖方　
加害 给付责任。　须与承运人订立运输告同，并在装运港将货物交付承运人装运，卖　
从航运实务上看、租船 运输（程租）要档运输台同；件杂货运　
方既是托运人卫是付货托运人。在ＦＯＢ贸易条件下、买方承担 租　
输　托运＾要先向承运人订舱　承运＾接受订舱．台同即成立。撤　船订舱之责任　充当合同托运人 。而由卖方担任付赞托运人　
据合同．托运人交货，承运＾签发提单。这是承运＾履行运输合同　
由于疆借、倒签提单所发生的纠纷　卖方即付货托运人与买方　
中所签发的一种凭证。所　一般认为提 单是合闸的证明。　《沮曝　的关系应受货物买卖合同调整，印卖方投有如期履行交货义务并　
规则＇第 １条第７盏　我国＜海商法）第７】条均规定提单是海Ｌ货　
且违反了附随于合同的一般义务．如＇城实 信用等，但对于买方来　
运合同的证明，而理论界中普遍存在的违约责任说　Ｊ，由其柯建　
说 ．承运＾不同买卖合同的当事＾　属于独立于买卖合同之外的第　
的理论前提认为提单系合同。这一论断 显然缺乏法律依据也与实　三人，系通过运输合同与买方间接发生关系（ＦＯＢ合同除外）　通　
践不符 ，如程租中便有运输合同的存在　缔约过必责任说ｌ　ｌ认为　过与付货托运人的共谋欺诈，承运人直接侵害丁买 方的绝对权即　
预借、倒签提单系承运＾违反丁先台同义务　由于签发提单行为　货款所有权，造成承运 人的侵权行为与付货托运人即卖方的违约　
是在履行运输合同过程中实施的而且提单奉身也不是运输台同 ，　行为在同一法律事实构成中的竞音　使预借、倒签提单行为符告　
所以认为预借、倒签提单违反先告 同义务的观点亦难自圆其说。　
加害给付的本质特征。　
应指出．有同志认为倒签、预借提单行 为导致整个提单乃至运　
那幺在国内货物买卖合同中。如果卖方迟延交货。按照台同约　
输合同 无效０　。这是不正确的。从狂国《民法通则＞第６ｏ条　及　定，接受买方货款　能否视为侵害买方财产权　亦 构成加害结付呢？　
４７　

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当拣不是。因为： 　
太相径庭，　
①在国内货物买卖合同中，卖方迟延交货，按合同约定接受赞　
在航运 界和拇事司｛去宴跣中，在发生预借、倒簦提单时，买方　
款．就卖方整个履行行为考察来看，卖方除迟 廷交货外，没有实施　
往往直接对承运人提起侵权之诉，并申请对其船舶进行扣押，面不　
其他 违约行为。而在国际货物买卖合同中　卖方迟延交货，为顺利　
是以买卖合同或运输合同为由提起合同之 诉。　
结汇，与买卖合同之外的第三方当事人——承运人合谋欺诈　虚构　
我国‘海商｛去）第 ５８条规定，对承运人提起货捆赔偿的任何诉　
单证，结走贷款，这是卖方所宴施的独立于“迟延交货　 之外的另一　讼，包括了　根据合同或根据侵权行为提起的　，也不论　海事请求　
个侵权行为，违背了 附随于合同的一般义务　如＇培信义务等，其行　
人是否合同的一方　。１９辨年，最高人民诸院在其发 布的‘全国沿　
为构成加害培付。　
海地区涉外、涉港饕经挤审判工作座谈会纪要＞中指出：　 一个法律　
＠在国内货物买卖合同中　卖方除迟延交货外，投有实施其他　
事实或法律行为有时 可以同时产生两个法律关系，最常见的是债　
违约行为。自然诫不上第三者的介人。而在预借、倒签提单 中．卖　
权与物捏美系并存．或者被告的行为同时构成合同和民事侵害．原　
方借助承运人的行 为来完成自己的违约兼侵权行为——诈取丁买　告可以选择两者之中有嗣于自己的一种诉因提起诉讼．有管辖权　
方的贷款。第三方承运人在这里起丁关键的作用。必须指出，这　的受诉｛去院不应以存在其他诉因为由 拒绝受理　但当事人不得就　
不是一般的第三人侵害债权的问题。　因为卖方迟延交货，是在　同一法律 事实或法律行为分别以不同的诉因提起两个诉讼。　
承运人宴施违｛去行为之前，是卖方损害丁买方的债 权　与第三方　
我们认为对预借、倒签提单这一加害精付行为，因承逗人、卖　
承运人无关，并 设有超出传统的合同相对性原则的范畴，　第三人　方的行为同时符合侵权责任和违约责任的构成要件，从理论上 来　
侵害债权说　不能成立，承运人伪造单证的行为损害的并非买方　
看，买方可以获两个请求 权。但在两个请求权同时存在的情况下，　
的债权．承运人过一欺诈行为直接指向的是买方的货教所有权 。　
依据公平原ＩＩ９，买方不能同时行使两项请球权，即不能使债务人承　
侵害的是买方对货 款的所有权，而不是债权。　
担双重的责任；也不允许债权人在保留一项请求权的情况下将另　
＠在国内货物买卖合同中，贷款支付多建立在当事人双方的　
一
项请求权另行处置，以免引起诉 讼上的混乱。为加强对买方这　
商业信用基础上。在国际货物买卖台同中　货敖支付多依赖于锻　
一
债权人的保护，应允许其就请求权的行使怍出自己的选择．买方　
行信用。银行承担单证审 查责任并担保货蕃交付。卖方与承运人　
可　违约或侵权为由。起诉卖方或承运人，也可以将二者列为共 同　
预借、倒簦提单，首先欺骗的对象是开证银行，但由于银行只承担　教告　只有这样．才能为买方提 供比较周垒的｛去律保护，　
单证审查责任，实际上是由买方自己承担贷款损失　从这个角度　
（责任蝙辑脂末辉）　
来看．预借、倒签提单行为的侵权性质表现得尤为突出　
参考文毒Ｉ　< br>综上所述，顶借、倒签提单行为符台加害给付的构成要件，应　［１］刘海奕．加害结付研究［　．载粱慧 星主编民商法论丛　
当将其定性为加害给付。　（第４卷）［ｃ］．法律出版杜　１９９６．３２９　< br>ｌ２］［５］［７］［１３］王利民违约责任论［刚．中国政法大学出版　
加害雅付具有违约行为 和侵权行为的双重特征　引起了民事　
牡．１９％２５２、　８－—奶　
责任竟台．形成了侵权 法和台同法你中有我、我中有你的特殊局　＿３儿４Ⅱ德］罗伯特－霍恩等、楚建译．德国民商｛去论丛　Ｍ］． 　
面　
中国大百科全书出版杜．１９９６　１∞　
对于昆事责任竞台的识别和定性．目 前主要有法条竞合说、请　：６］同注［１］．３５８　
求权竞台说、请求权规范竞台说三种理论和学说 。｛去条竞台说认　［８　见张湘兰等海商法论［Ｍ］．武汉大学出版杜．１９９６．７６．　
为侵权行 为和违约行为违反了不同的法律规定，合同责任适用于　［９：［１０］诙理点认为预借提单、倒签提单的责任人 应承担违约　
台同关系的当事人；幔权责任适用于无合同关系的当事人　请求　责任，转引自豫孝先再论 倒签提单的责任届十　—一兼论民事责　
捏竞合说认为，一个具体的事实如果同时具备了侵权行为和债务 　任构成体系［Ａ］中国海商法年刊［Ｃ］．大连海事大学出版杜．　
不履行的请求权　二种请求权可以 独立并存　权利人可以选择其中　
１嘶】．　
一
项请求权，也可以独立行使两种请求权 ，请求权规范竞合说认　［１１］该观点见王孝春论预借、倒签提单行为的法律性质　
为　一个具体的生 活事实如果符台债务不履行和侵权行为双重要　［Ａ］．中国海商法年刊｛１９９１年第２卷）　Ｃ］大连海运学 院出版　
件　并不能产生两项独立的请求权．而只能产生一个请求权．该请　
社，１３０．　< br>求权产生的基础有两个：一个契约关系：一个侵权关系。｜］　由于违　［Ｉ２．李增力论蓣借、倒签提单 行为的责任属性［Ａ］．中国海　
约责任和侵权责任存在着重大区别，适用不同的责任，其法律后果　< br>商法学年　“１９９４年第５卷）［ｃ］　大连海事大学出版杜，鹅