法理学知识点总结之法的概念
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2021年01月28日 05:28
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法理学知识点总结之法的概念
导语：笔者对国家统一法律资格考试的八大部门法的重 要知识点和经典例题进
行了汇总，希望能够给小伙伴们提供一点帮助。由于内容太多，所以每篇文章只有一两个知识点，如有需要可以关注笔者系列文章。
一、法的概念的争议
对于“法律是什么？”这个问题，人们的看法不尽一致。大致而 言，
判断一个规范究竟是
不是法律有三个标准：
（
1
）是否权由威性立法机关制定。
（
2
）其内容是否符合道德规范。
（
3
）该规范是否具有社会实效。
基于对以上问题的不同回答，可以把法学划分为两大阵营：
非实证主义
自然法学
内容的正确性（是否符合道
∨
德）
权威性制定
社会实效
从上表可以看出：
（
1
）实证主义与非实证主义的根本分歧在于对 “
法律是不是必须符合道德（法律与道德
之间有无内在的必然的联系）
”这个问题的认 识有关。
（
2
）实证主义认为法律与道德之间没有必然联系，实证主义考虑 两个要素：
权威性制定
和社会实效。
大多数实证主义者以这两个要素的结合作为定义法 的概念的标准，既然是两
×
×
∨
∨
∨
1
∨
2
∨
2
∨
1
∨
×
×
第三条道路
分析法学
法社会学
实证主义
个要素的结合就 有一个以何者为主要要素的问题，依据对这两个要素强调的程度不同，实
证主义法学阵营可以做进一步的 区分：
①分析法学（也叫分析实证主义法学）：
以权威性制定为首要要素或唯一要素
。其主张如
下图：
着力分析真正的法或“严格意义的法”，即国家制定的法 律“国家法”，由于这种
法律能为经验所感知和真实存在着，因而也叫实在法或实证法。至于其他所谓的
“法”，如自然规律、自然法、荣誉法则，只是有比喻意义，不值法学得研究。
实在法或国家法是由法律规则构成的，是一个法律规则或法律规范的体系。
法律是中性和价值无涉的，也就是说它是一种纯粹技术性和工具性的东西。至于政
主
治道德等价值观念、意识形态与法律并无内在的和必然的联系，因此不能从政治上
张
和道德上对法进行评价，即不存在什么道义与不道义、良与恶的问题。“恶法是
法”。
一个由立法机关制定的好的法律规则体系，即形式上合理性的法律规则体系是以解
决各种社会问 题为宗旨的，执法者或法官只要遵循规则就可以审理各种案件，也就
是说，执法者只是法律推理的机器， 不应当有任何的自由裁决权。
这种法律观只注意到法与国家密切联系，却忽略、否认和割裂了法与其他事物，特
评
别是政治、道德的不可分割的联系，他们揭示了法的技术性、工具性、独立性，却
价
否认了它的价值性、目的性、依赖性。
②法社会学（含现实主义法学）：
以 社会实效为首要因素或者唯一要素
。其主张如下图：
法在本质上是一种社会秩序，真正的和主要的法律不是国家立法机关制定的法律规
主
则，而是社会立法中的秩序或人类联合的内在秩序。凡是对形成秩序起到了实效的
东西都是法律。
张
法律与国家之间并没有不可分割 的联系，它并非一定由国家机关特别是立法机关所
制定和实施，在没有国家的时侯和没有国家的地方也存 在着法律。
法律绝非仅仅是规则的体系，而是由规则、原则、政策、习惯多种复杂的要素构< br>成，法律的本身并不是单纯的一种规则。
法律不仅是一个规则体系，还是一项过程和事业。
社会法学派的观点，表明了他们坚持在法与社会的相互关系中，以法的实际运作为
评
价
对象，揭示了法产生于社会之中，目的是消解彼此利益之间的矛盾、 冲突、对立和
斗争，以平衡各种利益。而且，他们还把法置于整个社会之中，分析各种社会的、
政治的、心理的以及文化的诸因素对于法及其运作的作用和影响。应当说，法律社
会学有利于对法的内涵 的理解，有利于扩展法学研究的领域和视野。
现实主义法学认为：真正法律存在于法官的判决 中，纸面上的法律仅仅是对法官将要做什
么的预测（霍姆斯）
。
（
3
）非实证主义法学：
以内容的正确性为必备要素，不排除其他要素
。
①自然法学派：
以内容的正确性（法律的内容是否符合正义）为唯一要素
。其主张如下图：
关于法的本质。自然法学派认为，法从本质上是一种客观规律，立法者所制定的法
主
张
律必须以客观规律为基础，这种客观规律是宇宙、自然 、事物以及人的本性，是
“理性”的反映。
法来源于永恒不变的本性、自然性、社 会性、理性。真正的法律应当与之相符合，
特别是与理性相符合，或以理性为基础，它永恒不变，并具有 普遍的适用性。
法的功能和目的在于实现公意和正义。
法律及其观念应当 与人们的价值观念、道德观念相一致，自然法是人类寻求正义之
绝对标准的结果。不符合道德、违背正义 准则的法律是恶法。“恶法非法”。
评
价
自然法学派特别重视法律存在的客观基础和价值目标，即人性、理性、正义、自
由、平等、秩序，他们 对法律的价值目标和客观基础的探索，对于认识法的本质和
起源有着重要的意义。
② 第三条道路（综合法学派）：如果既考虑内容的正确性，又考虑权威性的制定和社会实
效，则该学派被称 为超越自然法学和分析法学的第三条道路，代表人物如阿列克西。
【帆哥提示】
< br>自然法学看道德，不道德的不是法。分析法学看来源，出自国家才是法。法社会学看实
效，有实效 的都是法。
【真题示例】
“法学作为科学无力回答正义的标准问题，因而 是不是法与是不是正义的法是两个必须分
离的问题，道德上的善或正义不是法律存在并有效力的标准，法 律规则不会因违反道德而
丧失法的性质和效力，即使那些同道德严重对抗的法也依然是法。”关于这段话 ，下列说
法正确的是（
2015/1/90
，不定项）：
A
．这段话既反映了实证主义法学派的观点，也反映了自然法学派的基本立场
B
．根据社会法学派的看法，法的实施可以不考虑法律的社会实效
C
．根据分析实证主义法学派的观点，内容正确性并非法的概念的定义要素
D
．所有的法学学派均认为，法律与道德、正义等在内容上没有任何联系
【 分析】引文认为：“即使那些同道德严重对抗的法也依然是法”，同道德严重对抗的法
即恶法，“恶法亦 法”是分析法学的观点，自然法学派主张恶法非法。故
A
错。
社会学法学派以社会实效作为定义法的首要要素或者唯一要素，故
B
错。
< br>分析实证主义以权威性制定作为定义法的唯一要素或首要要素，不考虑的内容是否符合道
德，即法 律规范的内容是否正确，故
C
对。
虽然在“法律与道德有没有必然联系”这 个问题上，不同的学派主张不同，但是他们都认
为法律和道德有内容上的联系，道德义务可以转化为法律 义务，法律是最低限度的道德。
故
D
错。
二、马克思主义法理学关于法的本质的学说
正式性
从来源上看，法律由国家制定或认可。
（官方
从保障实施的力量看，法律的实施最终依赖于国家强制力的保障。
性、国
从外在表现形式看，法律以正式的规范性法律文件的形式表现于外。
家性）
国家是统治阶级进行阶级统治的工具。
在阶级对立的社会，法律所体现的国家意志实质上是统治阶级的意志。
阶级性
所有的法律都体现统治阶级的意志，但并非所有的法律都仅仅体现统治阶级的 意
志。有些法律在体现统治阶级的意志的同时，还反映被统治阶级的愿望和要求。
法律最终是由一定社会的物质生活条件决定的。
物质制
“
立法者 应该把自己看做是一个自然科学家，他不是在制造法律，更不是在发明
约性
法律，而仅仅是在表述法律。
”
【睿哥提示】出自国家正式性；统治工具阶级性；物质制约社会性。
【真题示例】
下列有关法的阶级本质的表述中，哪些体现了马克思主 义法学关于法的本质学说
?
（
2002/1/81
，不定项）
A
．一国的法在整体上是取得胜利并掌握国家政权的阶级意志的体现
B
．历史上所有的法律仅仅是统治阶级的意志的反映
C
．法的本质根源于物质的生活关系
D
．法所体现的统治阶级的意志是统治阶级内部各党派、集团及每个成员意志的相加
【分析】基于马克思主义法理学的基本理论，
AC
两项显然表述正确。
在阶级对立的社会中法律体现统治阶级的意志，但是并不是仅仅体现的统治意志，有些法
律反映包括 统治阶级和被统治阶级在内的所有社会成员的意志，比如维护交通安全的法律
就体现社会成员共同意志。 故
B
错。
法律体现统治阶级意志，但是这种意志是统治阶 级的共同意志，并非是统治阶级内部各
党派、集团及每个成员意志的相加。故
D
错。< br>
三、“国法”及其外延
定义
特定国家现行有效的法，即一个国家正在实施的法。
国家专门（立法机关）机
“成文法”中的文指条文。
关制定的法（成文法）
外
1
判例法是“
法官造法
”的产物，其基本原则为“
遵循
先例”
。
延
法院或法官在判决中创制②中国的“
案例指导制度
”和英美法系的判例法制度具
的规则（判例法）
有类似的功能，即限制法官的自由裁量，实现法的统一
适用。
“不成文法” 有两种含义：一是指不具有文字形式的习
国家通过一定的方式认可
惯法；二是指不具有条文形式 的判例法。
在日常的用法
的习惯法（不成文法）
中，“不成文法”主要指习惯法。
欧洲中世纪的教会法虽然不是国家制定，但是起到了国
其他执行国法职能的法
法的职能。
【睿哥提示】“国法”分四类：国家制定成文法；国家认可习惯法；法院 创制判例法；其
它职能类似法。
【真题示例】
下列有 关“国法”的理解，哪些是不正确的？
（
2012/1/54
，多选）
A
．
“国法”是国家法的另一种说法
B
．
“国法”仅指国家立法机关创制的法律
C
．只有“国法”才有强制性
D
．无论自然法学派，还是实证主义法学派，都可能把“国法”看作实在法
【分析】此题的难点在于对“国家法”和“国法”这两个的概念的辨析。
“国家法” 指的是出自国家的法，
与
“社会法”
或“民间法”
相对立。大致而言，
“国家法”
包括国家立法机关制定的成文法、国家立法机关认可的习惯法、法院创制的判例法。而“民
间法”或“社会法”指的是与国家机关无涉，而在社会中存在的建构社会秩序的规范，比如习惯，
再比如前文提及的教会法就属于这个范畴。
根据前文的对国法的定义，
显然 国法的外
延要大于国家法。基于此，
AB
两个选项的表述是错误的。
一般而言，规范都有保障自己得以实现的力量，规范都有强制性，并不是只有“国法”才具
有强制性，
道德规范、
宗教规范都有强制性。
法律和其他社会规范的区别在于法律具有国家
强制性。故
C
选项表述错误。
D
选项中出现了
“实在法 ”一词。
所谓实在法就是实际存在的法。自然法学认为实际存在的
法有两个系统：
自然 法和人定法。自然法即普遍的公平正义等道德观念，人定法即国法，自
然法学认为人定法应该符合自然法 ，
否则就是恶法，不具有法律效力，
恶法非法。
分析法学
认为只有“国法”才 是唯一存在的法。由此可见，自然法学和分析法都认为国法是实在法，
其分歧在于是否承认自然法的实存 性，以及自然法和人定法之间的必然联系性。
四、法律的特征
（一）法是调整人的行为的一种社会规范。
1.
规范的含义大体与标准、尺度、准则、规矩和规则。
2.
社会规范是指人与人相处的准则。法律就是社会规范之一。
3.
法律不同于
技术规范
和
自然法则
。
（
1
）
技术规范
，它的调整对象是人与自然的关系，是规定人们如何使用自然 的力量和生产
工具以有效地利用自然的行为准则。
（
2
）
自然法则
，即自然规律，是自然现象之间的联系，自然现象的存在与人的思维和行动
无关，因此它不具有文化的意蕴。对于自然法则，
人们只能认识和遵守而不能改变，违背自
然规律 ，会招致自然力的惩罚。
（
3
）社会规范是无数思维着的理性的个人行动的 结果，是一种
文化现象
。
4.
作为调整行为的社会规范，法律又 不同于其他社会规范。法律是一种以公共权力为后盾
的、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、道德、宗 教、政策等社会规范则建立在人们的信
仰或确信的基础上，
大体上通过社会舆论、
传统 的力量、
社团内部的组织力或人们的内心发
生作用。因此，它们不仅是人的行为的准则，而且也 是人的意识、观念的基础。
【睿哥提示】
1.
规范性有两层含义 ：
（
1
）
对象不特定
；
（
2
）
适 用可反复
。
2.
法典属于规范性法律文件，
因为法典针对的对象是 不特定的，
在同样的情况下是可以反复
适用的。根据法律作出的判决书针对对象特定，且不能反 复使用，属于非规范性法律文件。
（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
1.
法形成于公共权力机构，这是法律与其他人为形成的社会规范的主要区别之一。
2.
法的形成方式有两种：制定和认可。
3.
通过制定的方式形成的法律就是成文法或制定法。
4.
认可就 是国家机关赋予社会已有的社会规范，如习惯、道德、宗教教义、政策等，法律效
力。认可有两种方式：
（
1
）国家立法者在制定法律时将已有的不成文的零散的社会规范系统化、 条文化，使其上
升为法律。此种方式可称之为“
具体认可
”
。
（
2
）立法者在法律中承认已有的社会规范具有法律的效力，但未将其转化为具体的法律规
定，
而是交由司法机关灵活掌握，
如有关
“从习惯”
“按政策办”< br>等。
此种方式可称之为
“
抽
象认可
”
。
（三）法是具有普遍性的社会规范
1.
在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
2.
在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；
3.
近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有
地域性、民族性。
但一国法的内 容与人类的
普遍要求相一致。
【睿哥提示】
1.
普遍性有三层含义：效力最高性，适用平等性；内容一致性。
2.亚里士多德曾言：
法治就是已经制定的法律获得了普遍的遵守，
而为大家所遵守的法律本< br>身是制定得良好的法律。普遍守法是法治不可或缺的要素。