论必要的共同犯罪
欢乐颂钢琴曲-
内容摘要：
「摘要
」通过对大陆法系刑法理论上的必要的共同犯罪的研究，指出了我国
刑法实务界对必要的
共同犯罪理论的模糊认识，阐明了必要的共同犯罪基本概念；在指出了
我国刑法理论界对
我国必要的共同犯罪分类的不足之处后，提出了我国必要的共同犯罪新的
分类；阐述了必
要的共同犯罪的处罚原则。
「
摘要」通过对大陆法系刑法理论上的必要的共同犯罪的研究，指出了我国刑法实务
界对必
要的共同犯罪理论的模糊认识，阐明了必要的共同犯罪基本概念；在指出了我国刑法
理论
界对我国必要的共同犯罪分类的不足之处后，提出了我国必要的共同犯罪新的分类；阐
述
了必要的共同犯罪的处罚原则。
「关键词」必要的共同犯罪，概念，分类，处罚原则
纵观大陆法系国家和地区的刑法分
则以及
《中华人民共和国刑法》
分则中的大多数条文，
其规定的犯罪都是以一个人犯一个既遂罪为标准而加以规定的，这一部分犯罪如果由二人以
上共同实施的话，就称为任意的共同犯罪。它是指刑法分则规定的一个人单独能够实行的犯
罪
（又称单独犯）
，
由二人以上共同实行因而构成的共同犯罪，
行为人的行为是否构成共同犯
罪以及对于共同犯罪人的处罚原则都是由刑法总则加以规定，刑法总则关于共同犯罪的规定
是对刑法分则中单独犯共同实行犯罪的构成要件的修正形式。
〔
1
〕任意的共同犯罪是与必要
的共同犯罪相对而言
的，是指本来单独个人就可以构成犯罪的行为，由于在二人以上取得共
同意思联络的情况
下共同实施犯罪而构成共同犯罪。
所谓
“任意”
，
在这里就是指这一犯罪可
以由一个人实施，也可以由
二人以上来实施，行为者有任意的选择性。刑事立法上以及司法
上通常所说的共同犯罪，
就是指的这一类共同犯罪而言。也就是在大陆法系国家和地区刑法
总则中规定的共同正犯
、组织犯、教唆犯和从犯（帮助犯）的共犯。一般所称共犯，就是指
这个意义上的共犯。
在刑法总则中就有这一任意性或者选择性的规定。但是，只要我们仔细
研究大陆法系国家
和地区的刑法分则以及我国《刑法》分则就会发现，在这些刑法分则中还
有一些条文规定
了必须由二人以上的共同实施行为才能构成犯罪的情形。这种必须由二人以
上共同实施犯
罪行为才能构成犯罪的情况，在大陆法系国家和地区的刑法理论上叫做必要的
共同犯罪。
必要的共同犯罪是在刑法分则中所规定的特定罪型的构成，必须由二人以上来实
施，缺乏
二人以上则不能构成该罪，它们是不能有单独犯的，必须由二人或者二人以上取得
意思一
致并共同实施才能构成犯罪。这种罪型本身意味着共同犯罪的当然性，所以有时也可
以称
之为当然的共同犯罪。
一、必要的共同犯罪的基本概念及其特征
必要的共同犯罪这一概念最早是由
德国刑法学家许策（
schuetze
）于
1869
年提出来的。
〔
2
〕
这一概念一直是刑法学学理上的概念，
并未
在刑事立法中加以定义或者解释。
但是，
对
必要的共同犯罪的处罚原则，在刑事立法上，特别是在刑法分则的条文中多有规定，而且必
< br>要的共同犯罪这一概念本身也是刑法学家从刑事立法例中概括出来的。必要的共同犯罪虽然
是对共同犯罪种类的一种学理性分类，但是却是理解对行性共同犯罪、聚众犯罪、有组织性
共同犯罪的一把钥匙，对于我们在司法实践中准确把握对行性共同犯罪、聚众犯罪、有组织
性共同犯罪的实质、处罚原则有着十分重要的帮助作用。
对于任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，我国
台湾
地区的刑法学者郑健才认为，通
常
所谓共犯，皆为任意共犯；即犯罪行为可以由一人单独实施，亦可以由数人共同实施者
是。
若犯罪行为必须由数人共同犯罪者，
则为必要共犯。
〔
11
〕
韩忠谟认为
，
犯罪有在性质上非具
有二人以上之共同关系即无由成立者，学
理上称之为必要的共犯。与之相对者则为偶然的共
犯，所谓偶然的共犯，乃指在犯罪性质
上本得由一人单独实施，而事实上偶然以数人共同行
之者而言，通常之共犯多属偶然的共
犯。
〔
12
〕张灏认为，凡构成犯罪的
事实，必须二人共同
实施者，谓之必要共犯。凡构成犯罪之事实，可以由二人以上共同实
行，亦可以由一人单独
实行者，谓之任意共犯。
〔
13
〕刘清波认为，法律上以数人共同为必要者，称为必要的共犯，
非为必要者，称为任意的共犯。
〔
14
〕
对于任意的共同犯罪和必要的共同犯罪，我国大陆学者们也有不同的解释。高铭暄先生
等认为，任意的共同犯罪，即刑法分则中规定的一人能单独实行的犯罪，由数人共同实行。
必要的共同犯罪，即刑法上规定必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪是不可能由一人单
独构成，而是以数人共同犯罪为必要条件。
〔
15
〕林准先生等则认为，任意的共同犯罪，是指
刑法分则中规定的
一人能够单独实施的犯罪，而由数人共同实施的。必要的共同犯罪，是指
刑法分则中规定
，必须二人以上才能构成的犯罪，这种犯罪是以共同犯罪为构成犯罪的必要
条件。
〔
16
〕
赵廷光先生
等认为，
任意的共同犯罪，
是指刑法分则中规定的一个人能够单
独实
行的犯罪而由二人以上共同实施的共同犯罪，从刑法分则的规定来看，构成这种犯罪
并不以
二人以上共同实施为必要条件，因此，任意的共同犯罪是由刑法总则加以规定的。
必要的共
同犯罪，是指刑法分则规定二人以上的共同行为为犯罪构成要件的犯罪，其特点
是必须由二
人以上才能构成犯罪，一个人不可能构成犯罪。
〔<
/p>
17
〕
从大陆法系国家和地区以及我国大陆刑法理论界对必要的共犯
或者必要的共同犯罪概念
的描述，我们可以看到，必要的共同犯罪有以下几个特征，一是
必要的共同犯罪是由刑法分
则规定的，即具有法定性；二是必要的共同犯罪的犯罪构成以
二人以上为必要条件，即具有
犯罪主体的复数性；
三是必要的共
同犯罪是共同犯罪的一种特殊形式，
即其必须是共同犯罪，
三者
缺一不可。
二、必要的共同犯罪的分类
对于必要的共同犯罪，
大陆法系国家
和地区以及我国大陆刑法理论界进行了不同的分类。
这种分类对于我们理解必要的共同犯
罪有很大的帮助。第一种分类是二分法。持这种观点的
一般是大陆法系国家和地区的刑法
理论学者。李斯特认为，必要的共犯又称共同正犯有两类
犯罪，一是必要共犯的行为彼此
相互影响的犯罪，如决斗、贿选。德国另一刑法学家弗洛伊
登塔尔称这一类犯罪为相遇的
犯罪；二是必要的共犯的行为一致对外，如暴乱、叛乱。弗洛
伊登塔尔称这一类犯罪为趋
同犯罪，
“协作”
时而是犯罪构成要件的特征，
时而是犯罪加重处
罚的事由。
〔
18
〕耶赛克、魏特根认为，必要共犯分为集团犯和偶遇犯。在集团犯情况下，同
一方面各参加者的行为均指向同一目标，如犯人暴动，因为在此情况下，根据法律规定，所<
/p>
有参加人均作为正犯受处罚。
他们认为这样也就不存在必要共犯的
问题。
在偶遇犯的情况下，
参加人的行为虽然也是指向同一目标
，但是各参加人来自不同的方面，因此，行为也在一定
程度上相互交合在一起，如协助未
成年人为性行为即属于这种情况。法律在个别刑法规定中
只是对特定的参加人科处刑罚，
而其他参加人则不予处罚。
如利用职务使刑罚无效罪等。
〔
19
〕
帕多瓦尼则
认为，必要共犯有两种情况，一种情况是按照刑事法律明文或者默示的规定，所
有共同犯
罪的参加者一律都应受到刑事处罚（此即所谓的“纯正的必要共犯”
）
< br>，如意大利刑
法典第
416
条第
1
款规定的组织犯罪集团罪；另一种情况是法律规定只处罚某些
或者某个共
同犯罪的参加者（即所谓“不纯正的必要共犯”
）<
/p>
，如意大利刑法典第
318
条第
2
款规定的职
务上之行贿罪。
< br>〔
20
〕野村稔认为，必要的共犯通常可以分为集团犯和
对向犯。集团犯，就象
内乱罪和骚乱罪那样，
在犯罪构成要件上
已经预先设定了具有同一目标的多人行为。
对向犯，
则是指在犯
罪构成上预先设定了复数行为的双向行为的犯罪。根据刑法规定的处罚方式可以
分为：<
/p>
①
对于对向犯双方实行同样的处罚，<
/p>
如重婚罪；
②
对于对向犯双方实行不同的处罚，
如贿赂罪；③
只处罚对向犯一方，如贩卖淫秽物品罪。
〔
21
〕大塚仁也认为，必要共犯可以
分为对向犯（又称对立的共犯、会合
犯）和集合犯（又称集合的共犯、平行犯、多众犯、集
团犯）
。
对向犯，是指二人以上的行为者互相的行为的存在为其成立要件的犯罪。也就是说，