法的本体(司考重点标记版)
巡山小妖精
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2021年01月28日 05:45
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第一讲
第一章
法的本体
【本章知识结构图】
本体论
概念与特
征
价值与作
用
法的要素
渊源与效
力
法律关系
法律责 任
【本章重难点知识点提示】
本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下
知识点：
1
．法的可诉性；
2
．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理；
3
．法的规范作用与法的作用的局限性；
4
．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件；
5
．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源；
6
．法的时间效力，特别是法的溯及力问题；
7
．法律关系的分类，及法律事实。
8
．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。
在以上知识点中，
法的价值理论、
法的作用的局限性、
法律渊源理论为论述题的原理，
考生朋友应该借助其他资料对其深入了解。
一
法的本质
（一）
法的概念的争议
1.
争议的焦点：
法与道德之间的关系
。
2.
法律实证主义
（
1
）基本主张：在定义法的概念的时 候，没有道德因素被包括在内，即
法和道德是分离
的
。具体说来，实证主义认为，在法与道德之间，在法律命令什么与正义要求什么之间，
即实然法和应然法之间，不存在概念上的必 然联系
。
（
2
）法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：
权威性制定
与
社会实效
。
①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义
② 以权威性制定为首要定义因素的法的概念，
如分析主义法学，
如奥斯丁、
哈特或纯粹< br>法学的代表人物凯尔森等人。
3.
非实证主义理论
（
1
）基本主张
所有的非实证主义理论都主张，在定义法的概念时 ，道德因素被包括在内，即
法与道德
是相互联接的。
（
2
）非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的正确 性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要
素和权威性制定要素。
以这个三个要素的不同联接为标准，非实证主义的法的概念可以分为两类：
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，
②以 三要素同时作为法的定义的要素，
代表的是超越自然法与法实证主义之争的第三条
道路，如阿列 克西。
（二）马克思主义关于法的本质的基本观点
马克思主义法学与其他 法学流派不同的地方在于马克思主义法学不仅仅把法的本质归
结为某一个方面，
而是认为法的本 质有三个层次：
法的正式性、
法的阶级性、
法的物质制约
性。
1.
法的正式性。也叫做法的
官方性、国家性
，指法是由国家制定或认可并由国家 强制力
保证实施的正式的官方确定的行为规范。法的正式性体现在：
①法是公共权力 机关按照一定的权限和程序
制定或认可
的，
非经法定机关按照法定程序
创制的 文件，不具有法的效力。这也被称为法律的
形式主义。
②法总是依靠正式的权力机制
保证实现
的。
一般而言法的实现主要依靠社会成员的自觉
遵守，但是国家强制 是不可缺少的。
③法总是借助于
正式的表现形式予以公布
的。
人类 社会早期曾经是秘密法，
法律不公布，
因为“法不可知，则威不可测”
，但是到了一定 历史阶段则进行了成文法的公布。
法的正式性表明法律与国家权力存在密切 联系，
法律直接形成于国家权力，
是国家意志
的体现。
2.
法的阶级性
法的阶级性，是指
在阶级对立的社会，法所体现的国家意志是统治阶级的意志。
理解这一命题应该注意：
①法体现的统治阶级意志，不是统治阶级内部的各党派、集 团及每个成员的个别意志，
也
不是这些个别意志的简单相加
，而是统治阶级的
整体意志
、
共同意志
或者根本意志。
②在一定情况下，法还
同时反应被统治阶级或同盟阶级的某些要求和愿望
。
③法所体现的统治阶级意志具有高度统一性和极大权威性，故法律也具有
统一性和权威
性。
3.
法的物质制约性
①法律是由统治阶级所处的社会物质生 活条件所决定的。
立法者是把由一个社会物质生
活条件所决定的规则表述出来而已，正是在这个 意义上马克思主义法学认为：
“
立法者不是
在创造法律，而是在表述法律。
”
②
考生应当注意的是
：
虽然法律由物质生活条件所决定，
但是并不是说法律完全处于从
属地位，相反法律无论是对经济基础还是政治都有一定的反作用，具有相对的独立性。
二
法的特征
（一）法是调整人的行为的社会规范
1
．规范性的意思是：
（
1
）针对的对象是
不特定
的大多数人；
（
2
）针对规范制定
生效后
发生的行为有效；
（
3
）在其有效期限内，针对同样的情况
反复适用
。
2
．
法律调整的对象仅仅是人们的行为，
而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、
思想、
灵魂。而宗教规范和道德规范不但调整人的行为，更多地调整人的内心世界。
3.
法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的
交互行为
。
4
．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别
（
1
）法不同于
自然法则
。自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无
关 ，不具有文化意蕴；与此相比，法律规范是一种文化现象。
（
2
）法律不同 于
技术规范
。技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自
然力量和生产 工具以有效利用自然的行为准则；
而社会规范调整人与人之间的关系，
违反社
会规范会 招致来自社会的惩罚。
（
3
）法律不同于
其他社会规范
。 法律是
以公共权力为后盾的
、具有特殊强制性的社会
规范。而习惯、宗教、道德、政策 等社会规范则建立在
人们的信仰和确信
的基础上，大体上
通过社会舆论、传统的力量、 社团内部的组织力或人们的内心发生作用。
第二讲
（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
1.
公共权力机构是建立在一定合法性基础之上的政权，其最一般的表现形式是国家。
2.
由公共权力机构来创制法，
这是法区别于其它社会规范的一个重要方面，
因而法具有
普遍性和以公共权力为基础的特殊强制性，
其它社会规范往往由某一宗教组织、社会团体制
定，不具有社会普遍性。
3.
法具有特定的表现形式，主要以制定法的形式存在，
且法律规范内部具有特定的逻辑
结构。
4.
制定或认可是创制法的两种重要方式。
（三）法是具有普遍性的社会规范
1.
在一国
主权范围
内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
2.
在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即
法律面前人人平等
；< br>
3.
近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。这里所讲的“法的 普
遍性”主要是指第一种。但
一国法的内容与人类的普遍要求相一致
。
（四）法是以权利和义务为内容的社会规范
1.
宗教、道德等社会规范，其内容
主要是对主体的义务性要
求。
2.
法作为一种特殊的社会规范，
不仅为社会主体设定义务，
也赋予其相应的 权利，
义务
和权利紧密相连，
正是通过这种设定，
法才成为调整人们行为的社 会规范。
法律具有既关注
权利也关注义务的两面性。
（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
1.
国 家强制力只是保证法得以实现的后盾，
即法的实现并不都要动用国家强制力，
只有
在行 为人拒绝履行法所设定的义务时，
国家强制力才会体现出来，
很多情况下，
它只是一种
潜在的力量，是保证法律实施的
最后力量
，而非唯一力量。
2.< br>国家强制力的使用必须要合法，合法意味着国家强制力的使用要符合实体法的规定，
同时也要符合 程序法的规定，
无程序即无正义
，
因而国家强制力的运用，
必须要严格遵循程
序法的规定。
（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性
1.法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范包括规则、原则和
立法意图）
可以被任何人
（特别是公民和法人）
在法律规定的机构中
（特别是法院和仲裁
机构中）
通过争议解决程序（
特别是诉讼程序）
加以运用的可能性
。
2.
法的可诉性有两层含义：
（
1
）
可争 讼性
。
即：
任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。
法律必须是明确的、
确定的规范，才能担当作为人们争讼标准的角色。
（
2
）
可裁判性
（可适用性）
。
法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存续价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征
意义、< br>宣示意义或叙述意义的法律，
其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，
至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之要求的法律。
我们径直可以把这样的法律称为“有
缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的本性。
3
．判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。
第三讲
三
法的作用
（一）规范作用
凡社会规范都具有规范作用，
法律作为一 种社会规范当然也具有规范作用，
而法律规范
包含法律规则和法律原则，
故
法 律规则和法律原则都具有规范作用，
即指引、
评价、
预测、
教育和强制五种作 用。
（
1
）指引作用
指引作用，是指法对本 人行为起到导向、引路的作用。指引作用对象是每个人
自己的行
为。
【注意 】
根据法律规范的行为模式，分为确定的指引和有选择的指引。其中，义务模式
对人们的行为的 指引是确定的指引，而权利模式对人们行为的指引是有选择的指引即不确
定的指引。
（
2
）评价作用
评价作用，是指法律作为人们对他人行为的评价标 准所起的作用。评价作用对象是
他人
的行为。
（
3
）预测作用
预测作用，
是指人们根 据法律可预先估计人们相互间将怎样行为以及行为的后果等，
从
而对自己的行为作出合理的安排 。预测作用对象是人们的
相互行为
。
（
4
）教育作用
教育作用，是指通过法律的实施，使法律对一般人 的行为产生影响。教育作用对象是
一
般人的行为。
（
5
）强制作用
强制作用，是指法可以用来制裁、约束违法犯罪行 为。法的强制作用是法律其他规范作
用的保证。其作用对象是
违法犯罪者的行为
。
（二）法的社会作用的局限性
法律虽然具有不容低估的作用，但同时必须要认 识到，法律不是无所不能的，法的作
用也有局限性，法的作用的发挥受制于人的因素、社会因素和法律自 身因素三个方面。
（
1
）人的因素
①从社会调整的手段 上看，
法律只是人的行为和社会关系的调整手段之一
，在复杂的
社会关系和社会问题面 前，
除了采用法律手段之外，
还需要与其他社会规范比如政策、
纪律、
习俗、 道德等加以综合使用，甚至在有些时候，法律并非首选的方式和手段。
②从调整的范围上看，法律作用的深度和广度是有限的：
首先，法律作用的对象是人 的行为，并且
只能是外在的行为
。因此法律无法作用到人
的行为的背后，
即无 法对人之所以作出该行为的动机、
思想、
观念、
认识、
信仰等发生作用，这些内在的东西往往只能依靠其他的手段加以调控。
第二，法理作用所能够调控的人的行 为，
只是人的所有行为中的一部分
，而不可能是
全部，有些行为无法通过法律手段得到 调整。
③从人对法律的认识和利用的角度来看，法律的作用也是有局限性。
法律是为 人制定
的，而法律也是由人来制定的，并且是通过人来实施的，因此，人的认识水平和相应的道
德、文化素养等都会制约和影响法律作用的发挥。立法有良、恶之分，取决于立法者认识
水准的高低，司 法有公正偏私之别，有赖于司法者专业素养和职业道德的好坏。
（
2
）社会因素
①
法律以社会为基础
，法律不可能超出社会需要去“创造”社会
。在这个意义上，法
律的创制形成依赖于客观经济关 系以及相应的社会条件。
②同样法律作为社会规范之一，它的运行
必然受到其他社会 规范以及相应的社会条件
和环境的制约，在不同的社会条件和社会环境中，法律发挥作用的程度是不同的
。
（
3
）法律的自身因素
①法律是一种概括 性规范，关注的人的行为的共性，而法律所用调整的行为却是多姿
多态的，
把概括性的规范适用 于多姿多态的行为，
有时候会出现
合法而不合理
的情况，
即个
案不正 义。
②法律一旦成型就必然需要一定的稳定性，不可能频繁变动，如果法律朝令夕改将导致其失去权威性和确定性，这一特性决定了他无法涵盖千变万化的生活，
“法有时而穷，社
会变化多端”
，
这时法律规范相对于所要调整的社会关系而言出现了
漏洞或
“ 滞后性”
，
其固
有的程式和时限难以对社会关系和社会事件进行快速的、及时的反应和 处理。
③法律是一种以语言为工具和载体的规范体系，
语言表达力的局限
也 是法律作用的局
限性所在。
四
法的价值
（一）法的价值的含义
法的价值，最庸俗的理解就是指法对人的
有用性
。
（二）法的价值判断与事实判断
1
（
1
）事实判断是一种
描述性判断
，是关于客体
实际
上是什么的判断，而价值判断是一
种< br>规范性判断
，是关于客体
应该
是什么的判断。
（
2
）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值
观不同，故对 同一客体会做出不同的价值判断，因此，
价值判断具有主观性
。
（
3
）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何
行为的判断 ，故，
法律规范为价值判断
。
（
4
）根据三段论的推理规 则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，
故在法律
实施过程中，一定主体依据法律规范 所作出的实体结论为价值判断。
1
法的价值判断与事实判断在
2008
年大纲修订过程中已经被删除，但是由 于它对理解法理学的好多内容起
到辅助作用，故笔者做了保留。
（
5
）在法律的实施过程中，
对案件事实的认定总体上属于事实判断
，但是认定案件事
实 离不开证据，
一个证据有无证明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断
。
第四讲
（三）法的价值分类
（
1
）秩序
秩序之所以成为法的
基本价值之一
，是因为：
①任何社会统治的建 立都意味着一定统治秩序的形成。
法律的根本而首要的任务就是确
保统治秩序的建立，因而秩序 对于法律来说，无疑是基本的价值。
②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。
秩序是人们在社会生活中相互作用的正
常结构、
过程或变化模式，
它是人们相互作用的 状态和结果。
任何时代的社会，
人们都期望
着行为安全与行为的相互调适，这就要求通 过法律确立惯常的行为模式。
③
秩序是法的其他价值的基础
。自由、平等、 效率等法的价值，九天考资同样也需要以
秩序为基础。
然而，
秩序虽然是法的基础价值 ，
但是秩序本身又必须以合乎人性、
符合常理
作为其目标。从这个意义上说，现代社会 所言的秩序还必须接受正义的规制。
【注意】秩序和规则的关系
①有秩序 必有规则，无规则则无秩序，即规则是形成秩序的必要条件而非充分条件。这
里的规则并不仅仅指法律， 它可以是习惯、习俗、宗教规范等；
②有规则不一定有秩序。有规则要形成秩序，还必须附加 一定的条件。首先，必须严格
的实施规则，其次被实施的规则必须是确定的、稳定的、具有可操作性的， 换言之规则必
须具有安定性。
（
2
）自由
自由 的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议
中。考生应当重点掌握 自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：
①法律是自由的保障，自由是判断法律 善恶的标准之一。
良法应当是自由之法
。
②自由是有限度的、有范围的，而 这个限度和范围由法律来设立。
对于公民个人而言法
无禁止即自由。
③基于 以上所述，
我们可以说法律既保障自由又限制自由
.
在这里要回答的一个问题是：法律何时及何种情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学说。
●
伤害原则
在《论自由》一书中，密尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为 。前者只影响自己的利
益或者仅仅伤害到自己，
后则影响到别人或者伤害到别人。
密尔 认为只有伤害别人的行为才
是法律检查和干涉的对象，
未伤害任何人或仅仅伤害自己的行为不应 受到法律的惩罚，
简言
之，
社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保护，
只 有为了阻止对别人和公共的伤害，
法
律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
●
法律家长主义
法律家长主义原则也称父爱主义，其基本思路是，禁止自我 伤害的法律，即家长式的法
律强制是合理的。
家长式的法律强制是指为了别强制者自己的福利、
幸福、
需要、
利益和价
值，
而由政府对一个人的自由进行的法律干涉 。
如禁止自杀、
禁止决斗、
强制戒毒等法律法
规都是该原则体现。
●
冒犯原则
冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽不伤害别人但却冒犯别 人的行为是合理的。这
里的冒犯行为是指使人愤怒、
羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆行为，
如人们忌讳的性行为、
虐
待尸体、
亵渎国旗。
这种行为公然侮辱公众的道德 信念、
道德感情和社会风尚，
因此必须受
到刑事制裁。
●
法律道德主义原则
法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了 一个社群所接受的道德准则，就
应该受到法律的禁止或者惩罚。
（
3
）正义
①正义是在涉及利害关系的场合，要求平等地对待他人 的观念形态，即把个人应得的
东西归予个人；
②从实质内容看，正义体现按为平等、 公正等具体形态。正义有实体正义和程序正义
之分；
③实体公正指案件事实真相的发现和对实体法的正确适用。
④主要是指司法程序具有正当性和合理性，当事人在司法过程中受到公平的对待。
（四）法的价值冲突及其解决
1
．法的价值冲突的三个层面
（
1
）个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失
（
2
）共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现的冲突
（
3
）个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。
2
．平衡价值冲突的原则
(1)
价值位阶原则
不同位阶的价值发生冲突时，
在先的价值优于在后的价值，
即各种不同价值之间存在主
次关系。
具体而言：自由
>
正义
>
秩序
.
(2)
个案平衡原则
处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，
必须综合 考虑主体之间的特定情形、
需求
和利益，
以使得个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
如民法中承担法律责任中的公平责任
原则。
简单的讲就是：兼顾各方利益。
(3)
比例原则
比例原则包括三个下位原则：
①适合性原则
：
限制人民权利之措施必须能够达到所预期的目的，
又称
“适 当性原则”
。
②必要性原则：在适合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵 害最小的手段，
又称“
最小侵害原则”
。
③狭义比例原则：
对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，
必须处于一种合理且
适度的关系，这项原则主 要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达
到利益之间的和谐，又称
合理 性原则
。
第五讲
五
法的要素
（一）法律规则
1.
法律规则的概念：
法律规则是指具 有一定结构形式，
并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。
2.
法律规则的逻辑结构
：
通说认为法律规则是由假定条件、行为模式和法律后果。
（
1
）假 定条件，是指一个法律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么
地方、什么情况下、对什么 人适用。
①法律规则的适用条件。
其内容有关法律规则在什么时间、
在什么 地域以及对什么人生
效等。
②行为主体的行为条件。
（
2
）行为模式，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部
分。
①可为模式（权利行为模式）
，指在什么假定条件下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式与授权性规则相联系。
②应为模式（义务行为模式）
，指在什么假 定条件下，人们“应当或必须如何行为”的
模式。
③勿为模式（义务行为模式），指在什么假定条件下，人们“禁止或不得如何行为”的
模式。
【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。
（
3
）法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为
人在法律上所得到的评价或应承担的后果。
①合法后果，
即行为人的行为符合法律规 则关于行为模式的规定，
就会得到法律上的
肯
定性评价
，具体表现为对行为人 的保护、许可或奖励。
②违法后果，
即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的 规定，
就会得到法律上的
否定性评价
，具体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤 销、停止，或要求恢复、补偿
等。
【主义】
法律规则的三个组成部分在具体 的法律规则都是是可以被省略的，
但不能同时
省略。
3.
法律规则可按不同的标准分类：
分类标准
类
别
权利性规则
规则的内容规
定（主要是行
为模式）不同
义务性规则
禁止性规则
规则内容的确
定性程度不同
确定性规则
委任性规则
准用性规则
对人们行为规
定和限定的范
围或程度不同
（二）法律原则
1
．法律原则的概念
法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。
2
．法律原则的分类：
分类标准
类
别
公理性原则
产生的基础
特
征
举
例
强行性规则
任意性规则
命令性规则
权利性规则
举
例
有权„„，享有„„的权利；可以„„
有
„
„
义
务
，须
得
„
„，
要
„„
，
应„ „，必须„„
禁止„„，不准„„，不得„„，
不应当„„，严禁„„，不要„„
无须援引或参照其他规则
由其他机关制定规则
把
规则
的
内
容
指
向
了
其
他
规则
，
参
照„„
内容具有强制性，不容许更改
允许自行选择、协商确定行为的模式
由法律原理构成，是由法律上
法律平等 、诚实信用、无
之事实推导出来的法律原则
罪推定、罪刑法定
一个国家或民族出于一定的政
四项基本原则、
计划生育
政策性原则
策考虑制定的原则，具有时代
原则、
建设社会主义市场
性、民族性、针对性< br>
经济的原则等
法律原则对人
基本原则
的行为及其条
件之覆盖面的
宽窄和适用范
具体原则
围大小
法律原则涉及
的内容和问题
不同
实体性原则
整个法律体系或某一法律部门
宪法中的各种原则
所适用的、体现法的基本价值
的原则
适用某一法律部门中特定情形
英美契约
法中的
要约原
的原则
则和承诺原则
涉及实体问题（实体权利和义
民法、
刑法等实体法中的
务）的原则
原则
“一事不再理”
；
辩护原
则；非法证据排 除；无罪
程序性原则
涉及程序法问题的原则
推定
3.
法律原则与法律规则的区别
法律规则
法律原则
< br>一般由假定条件、行为模式、法律
法律原则着眼点不仅限于行为及条件的共性，而且
内< br>容
后果三部分构成，其内容
明确而又
关注他们的个别性，其要求比较笼统模糊
，它不预
具体，法律规则着眼于主体行为及
先设定明确的、具体的假 定条件，更没有设定明确
各种条件的共性，目的是防止或削
的法律后果。它只对行为或裁判设定 一些概括性的
弱法律适用上的“自由裁量
”
某一类型的行为
适用范
围
要求或标准，为法官的自由裁量留下了一定的余地
对人的行为及其条件有
更 大的覆盖面和抽象性，
他
们是对从社会生活或社会关系中概括出来的某一类
行为、某一 法律部门甚至全部法律体系均通用的价
值准则，具有宏观的指导性，其适用范围比法律规
则宽广
适用方
式
以“
全有或全无
”的方式适用于个< br>不以全有或全无之方式应用于个案
，不同的法律原
案当中，要么适用，要么不适用。
则具有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲
突的原则可能存在于一部法律之中。
【注意】许多考生朋友认为法律规则关注行为的个性而法律原则关注行为的共性，这是
一种误解 。
法律规则是从千差万别的行为中抽象和总结出来的行为的共性，而法律原则在
具体的个案中由 于其笼统模糊，因而在具体的个案中可以基于特定主体的自由裁量做出不
同的解释，从而关注行为或者案 件的个别性。
4
．法律原则适用的条件和方式
（
1
）法律原则适用的条件
为了保障法律的
客观性和确定 性
，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，
法律原则的适用必须符合下列条件：< br>
①“穷尽规则”
。
在通常情况下，
法律适用的基本要求是 ：
有规则依规则。
当出现无法律规则可以适用的
情况下，法律原则才可以作为弥补“规 则漏洞”的手段发生作用。所以，从技术的层面看，
若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。
②“实现个案正义”
。
如适用法律规则可能导致个案 的极端不公正的后果，
那么此时就需要对法律规则的正确
性进行实质审查，
首先通过立 法手段，
其次通过法官之
“法律续造”
的技术和方法选择法律
原则作为适用的 标准。
③“更强理由”
。
在 判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，
其实难度很大，
法律原则必须为适
用 第二个条件规则提出比适用原法律规则更强的理由，
否则上面第二个条件规则就难以成立。
（三）法律权利与法律义务
1.
法律权利的含义与特征
（
1
）权利的含义
权利的定义有不同的学说和主张。
但通 说认为，
法律权利是国家通过法律规定对法律关
系主体可以自主做出某种行为的许可和保障手段 。
（
2
）权利的特点
①权利的本质由法律规范所决定，得到国家的认可和保障；
②权利主体具有一定程度的自主性；
③权利与利益紧密相连；
④权利总是与义务人的义务相关联。离开了义务权利不能得到保障。
（
3
）义务的含义
法律义务指的是由法律规定的行为人为或者不为某种行为的必须性。
（
4
）义务的特点
①义务所指出的是人们的应然行为或者未来行为 。已经履行的“应然”行为时义务的
实现而不是义务的本身。
②义务具有强制履行的性质，义务人对于义务的内容不可所以转让或违反
2.
权利与义务的分类：
（见民法的相关内容）
3.
法律权利与法律义务的联系
（
1
）
结构上：
两者紧密联系、不可分割
，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展为条件。
（
2
）
数量上：
权利和义务在数量上呈现出等值关系
，两者的总量是相等的。
（
3
）
产生和发展上：
权利和义务经历了一个
从浑然一体到分裂对立再到相对一致
的过程。
（
4
）价值上：
权利和义务在价值上呈现出主次关系，
一 般而言，
在
等级特权社会往往强调义务本位，
权利处于次要的地位；而在民主法治社会 则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性
的，义务设定的目的是为了保障权利的实现。
六
法的渊源
（一）法律渊源的含义
法律渊源是指特定的法律共同体所承认的具有法律约束力或者说服力并能够作为法
律人法律决定大前 提的规范或准则来源的那些材料、如制定法、判例、习惯、法理等。
（二）
正式渊源与非正式渊源
1.
分类标准：
是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.
正式渊源的含义