《法的性质》文献综述
玛丽莲梦兔
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2021年01月28日 06:04
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法的性质文献综述
作为研究法的一般理论的法理学，
确定法的概念是法理学的最重要的任务之一。
且这个任务
并不只是法学家们在象牙塔里的抽象玄 思，
对实践也有着重大的意义。
从古至今，
关于法的
概念这一问题的基本争论 是，
法的概念中是否必然包含了超越于法律本身的、
更高层正当性
的要素。
如 果这种更高正当性的要素缺失，
那么一种要求人们为一定行为的规范就不能被界
定为法。
或者说法律的概念完全是一种形式渊源上的界定
——
即只要以某种特定形式制订颁
布 的社会规范都是法律、
无论其是否反映了诸如道德、
神意这些更高层正当性的因素。
简 单
来说，
前者如自然法学派认为，
法的概念之中必然包含实质因素和形式因素两种属性 ，
而其
中实质的属性更为重要，
如果一个经过法定程序创造出来的法律，
违背 了道德、伦理、
神意
这些实质性的规范，
那么这个被创造出来的这个规范就不仅仅是恶 的，
而是根本就没有资格
被称为法律。
在后者如实证法学派看来，
只要一个社 会规范满足了形式要素，
无论是否体现
了诸如伦理道德这样的实质规范，都有资格被界定为法。
以下我将从历史时间顺序梳理，
简要介绍一下从古希腊一直到当代的哲学家、
法学家们对这
个问题的探讨。
从古希腊到中世纪
柏拉图的理想国
（本节请参见
柏拉图
《理想国》
）
关于法的概念的争论，自古希腊开始，一直持续到现在。在柏 拉图的《理想国》中，智者学
派的色拉叙马霍斯对于正义的定义
——
正义就是强者的利 益
——
可以看做是实证主义法学
思想的经典的、
最早版本的表达。
与 这个定义类似的还通常有把法律视为统治者的意志。
统
治者的意志这一标准就是一个形式标准， 只要是统治者这个主体，他表现出来一定的意志，
那么不管这个意志具体内容是什么，这个意志的要求都 有资格被界定为法律。
在一部分古希腊哲学家看来，
只有符合自然的才是善的，而一切城邦生活中的社会规范都只
是人为的，
都只是约束人的自然本性东西，
因而 不可能是善的。
自然之善与社会规范在他们
看来是不能相融合的东西。
社会正义也只是 用来掩盖、
维护统治者利益的一个贬义词。
从政
治倾向上来看，
具有这种认识 的古希腊思想家既可以成为热爱自然、
反对政治的无政府主义
者，
如伊壁鸠鲁、
斯多葛学派；
也可以成为追逐财富与权势的、
为城邦效力的僭主们的帮凶，
如色拉叙 马霍斯这类的智者。
而柏拉图的贡献是，把社会正当与自然之善二者重新融合了起来，认为人 是一种政治动物，
人的本性需要在政治生活中得到完善，
因而人为的其实就是自然的，
这就使得自然法的思想
成为可能。
柏拉图根据他的理念的哲学本体论学说，
也构建了他 自己的关于政治、
法律的理
论。
柏拉图认为现实世界只不过是作为原型的理念世界的摹 本，
现实世界中的特殊之物通过
分享其理念原型的一般性而得以存在。
理念本身是完美 、
永恒的东西，
这意味着世界的秩序
从根本上是井井有条的而不是混沌的，
因 而人类的理性是能够把握、
发现这种秩序的。
现实
的政治社会也可以被视为是理想的政 治社会的摹本，
因而在柏拉图那里，
很容易产生相对于
现实的、
人为的社会秩 序的自然秩序的概念，
如果说自然秩序中灵魂统治肉体、
理性统治激
情是确定的，那么社会秩序就应该模仿这种自然秩序的安排，
确保由代表理性的哲人来统治
代表激情的武 士以及其他阶层。
现实政治中的法律，
作为种种特殊现象，
必然分有理念世界
中法律原型的一些因素。
因而现实世界中法律的效力，
并不来源于人为的意志创造、
统 治者
的强力，而是来源于其对自然秩序的模仿。
阿奎那的自然法
（本节请参见
阿奎那
《阿奎那政治著作选》
商务印书馆
）
进入中 世纪后，基督教信仰与古希腊哲学融合，诞生了如托马斯
.
阿奎那这样伟大的思想家。
阿奎那将柏拉图的思想与圣经结合起来，
创造出了完善而经典的自然法思想。
在阿奎那看来，< br>整个宇宙都是上帝根据其永恒理性创造出来的完美创造物。
宇宙的所有秩序、
规律都体现 了
上帝的理性。
人类自身也是上帝的创造物，
但人类与其他上帝创造物的不同之处在于 ，
上帝
赋予了人类理性以及自由意志，
因而人类并不只是被动的遵守上帝创造的法则，
而是通过运
用上帝烙印到人类心灵中的理性，积极的发现上帝创造的法则并且自愿的去遵守这种 法则。
因而某种程度上可以说，人类通过运用自身的理性，积极地参与到了上帝创世的秩序之中。
相比于人类，
例如石头、
水这种没有生命的东西，
只能完全被动的通过遵守物理规律 来遵循
上帝的法则。而动物只能通过自己的本能、欲望来遵守上帝的法则。上帝创造了宇宙万物，
但是人与人之间的伦理道德，
乃至政治社会，
某种程度上可以说是上帝通过委托人类来创造< br>的。
自然法就是人类通过运用理性发现的、
对于永恒法的参与。
永恒法是上帝创 造出来的指
导万事万物的法则，而自然法则是永恒法与理性动物之间关系的法则。
邓司
.
司各特与奥卡姆的威廉
（参见
海因里希
.
罗门
《自然法的观念史与哲学》上海三联书
店
53-63
）
阿奎那对于自然法的界定，
极为强调是上帝依据其永恒理性的创造。
但这样就会产生一个基督教中的神学问题，
即如果上帝也要遵守某种理性的法则的话，
那岂不就是说是理性法则而
非上帝，才是宇宙中最高的权威？经院哲学家邓司
.
司各特与奥卡姆的威廉是首先明确 指出
这个矛盾的学者。
如果要确保上帝的权威至高无上，
就必须修改上帝是依据其永恒 理性创造
宇宙的这一个认识。比如说，不得杀人、不得偷盗，我们可以追问这种自然法教条的效力，是源于一种内在理性法则还是因为其源于上帝的意志？如果说自然法的效力的根源是基于
一种永恒的 理性法则、
即此法则本身内在的道德力量的话，
那么即便是上帝也没有权力来打
破、< br>违背这种自然法，
最后得出的结论就是自然法的权威高于上帝。
相反的结论是自然法的< br>效力根源只是来源于上帝的意志，
也就是说不能杀人这一教条的正当性并不是源于杀人这一
行为本身是错的，
而只不过是上帝宣布了杀人是错的，
如此才能保证上帝的权威高于自然法，
但这样一来就不能避免这样一种可能，
上帝并不受任何理性法则的约束，
上帝完全可以 自由
的凭借其意志废除不得杀人作为一种自然法则的效力，
这种结论与人们的道德直觉又是违背
的。
由此也就产生了关于自然法的理性主义与意志主义之争。
在司各特和奥卡姆之前，
大多
数经院哲学家都是理性主义者，
但是在他之后，
意志主义作为一个强大的 传统也开始产生了
重大影响。
仔细分辨可以看出，
上帝的意志完全是一个形 式的标准，
也就是说，
关键是上帝做出一个意
志表示这个事实本身，
而不是这 个意志表示的内容，
才是决定某一规范效力的源泉。
可以说，
从阿奎那的理性主义自然 法到司各特和奥卡姆的意志主义自然法的转向，
就是一种法学上的
自然法到实证主义法学的转向 ，
司各特和奥卡姆虽然依然还打着自然法的旗帜，
但是他们思
想中的内核其实已经越来 越接近于后世的实证主义法学了。
启蒙时代
格劳秀斯、霍布斯的个人主义
（本节请参见
格劳秀斯
On the Law of War and Peace, Batoche
books 2001
，扎科特《自然权利与新共和主义》吉林出版集团
156-200
，
霍布斯《利维坦》
商务印书馆，施特劳斯
《自然权利与历史》
三联书店
2003,174-180
）
格劳秀斯被认为是自然法思想发展历史中的一个重要转折性人物，
从他开始，
标志着形
而上学、
神学的自然法到个人主义的理性主义自然法的转向。
格劳秀斯深受 宗教战争以及宗
教迫害之苦，
认为人类信仰的主观性、
盲目性无法给人类社会带来和平 与秩序，
因而在教派
冲突中苦苦徘徊的人类，
只能通过普遍的理性
——
这一处于公共领域中能被众人所知的客观
标准
——
来建立社会秩序。在格劳秀斯那里 ，自然法的效力很大程度上奠基于个人的理性，
而不是上帝的理性或者意志。
到了霍 布斯、斯宾诺莎那里，人的理性被激情所替代，在霍布斯和斯宾诺莎看来，
虽然古希
腊人从人类 本性中推衍、
设计出人类政治社会制度的基本思路是对的，
但是他们却错估了究
竟什么 才是驱动人类行动的基本力量。
古希腊人以为人有追求善或者德性的自然趋向完全是
一种形而上 学的虚构，
只有欲望、
激情才是真正驱动人类行动的力量，
而理性只不过是欲望
与激情的奴仆，理性的价值只在于它是服务于人类激情的有效工具。因而，建立社会秩序、
国家的目的 只是出于个人保全的自利性衡量，
而不是为了过上一种亚里士多德所谓的善好的
集体生活。
从认识论上来看，
霍布斯完全接受并继承了笛卡尔的主体性转向。
认为如果要建 立确定、
无
可怀疑的人类知识体系，
就必须从认识主体自身的存在出发。
主体 自身的存在在逻辑上要先
于上帝的存在。
为了保证认识的可靠性客观性，
认识就必须是 主体积极能动的产物，
而不能
只是单纯的反映客观事实。
甚至说认识某物实际上就是创 造了某物，
人类的认识本身就创造
了认识对象。这一点在后来康德的《纯粹理性批判》中被阐述 到了极致。而霍布斯从笛卡尔
那里学到的是，
人类只能认识自己创造的东西，
宇宙是由 上帝创造的，
因而人类不能完全认
识宇宙的法则，
但是人类的政治社会却是人类自己创 造的，
因而人类完全能够认识政治社会
中的规律。
所以正如上帝创造了宇宙万物而拥有 对宇宙万物的绝对统治权，
人类创造了政治
社会因而对政治社会拥有完全的统治权、
自 主权。
霍布斯融合了传统神学自然法的意志主义
传统和启蒙思想的时代精神，
明确了政 治社会是人类意志的产物，
因此只有表现了人类意志
的社会契约，
才是真正建立政治、
国家的合法性唯一基础。
至于自然法在霍布斯看来只不过
是一种确保个人利益最大化的 明智的考量，
正如人性的根本力量是欲望与激情，
政治社会的
基础也只是个人的自然权 利而非自然法。
由霍布斯开始，
自然状态、
社会契约的命题也就为
世人所熟知 了。
康德的自由意志
（本节请参见
康德
《道德形而上学原理》
）
康德对启蒙时 代的新传统进行了扬弃。
康德道德哲学的核心是自由意志。
康德对自由的定义
与霍布斯 完全不同，
霍布斯认为只要欲望的最大化、
自由也会最大化。
而康德则重新将理性与自由联系起来，
认为自由代表着一种人的内在的自主性、
人格的独立性、
理性规 划的一致
性。
康德认为人如果完全听命于自己最基本的生物性欲望、
被生理需求所奴役 ，
那么人是完
全谈不上尊严和自由的。
人类自由意志最高的表现恰恰就是人类的理性。
具体表现是，
康德
虽然也承认人类具有某种先验的自然权利，
但是他还认为一 旦人类表达出建立政治社会的意
志、
即通过社会契约而进入政治社会，
开始生活于实在 的法律之中，
人类就再也不能以自然
权利的名义来违反这种实在法。康德的工作将原本对立的意 志主义与理性主义统一了起来。
康德的道德哲学暗示着人应该成为创造自身生命价值的主人， 而尽可能摆脱外在的干扰因
素。
既然自然法的效力并不是缘于人类自身而是源于人类之外的，< br>那么自然法就没有资格成
为人类建立和平秩序的源泉。
施加于人的义务只能由人自身来施 加，
即人为自己立法，
而非
自然为人立法。
这是康德的道德哲学和政治哲学的 核心原则。
人的义务是源于自由的人的理
性反思的结果，意志则是人类理性的力量与效力的表现 ，即理性的绝对命令。
在《道德形而上学原理》
中，康德提出了他著名的道德黄金律 的思想，
道德黄金律就是康德
融合理性主义与意志主义的一种方式。
能够通过道德黄金 律检验的规范，
才有资格成为约束、
限制人的自由的具有正当性的普遍社会法则。
道德 黄金律具体的表述是，
除非一个理性的人
认为某种要求能够普遍适用于人类社会，
否则 这一要求就不具有成为道德规范的资格。
这一
道德黄金律是
“
己所不欲，勿施 于人
”
、以及
“
希望别人怎么对待你，你就应当怎样对待别人
”这些更古老的道德金律的升级版本。
道德金律的检验更像是一种程序性的检验，
即不管某一
要求的具体内容为何，
只需要经过道德黄金律的检验并通过，
都有资格成为约束人类自 由的
社会规范。
但是这一检验的程序又必须满足人的
“
理性
”
与社会的
“
普遍性
”
两个前提条件，
因
而道德黄金律就可 以被视为是理性主义与意志主义的统一，
既具有实质性的要素也具有形式
性的要素。
从康德开始，
传统的自然法学说的统治地位就已经岌岌可危。
人为自身立法、
人类将从自然
王国走向自由王国这样的思想开始深入人心。
某种程度上人们开始认识到外在于人 类的超验
权威实际上并不存在，
因而也根本没有一种先天的的客观法则等待着人类去发现。人类所有
的道德义务、社会义务、
法律规范，
都只是人类自己创造的或者用更严格 的话来说，是人类
通过运用自身的理性建构出来的。
这种思想影响深远，
直到今天还依 然有很多数学者坚持康
德的这一理路来论证一些伦理学、政治哲学的问题。
凯尔森的纯粹法理学
（本节请参见
凯尔森
《法与国家的一般理论》
中国大百科全书出版社
1996
，
426-488
）
凯尔森是
20
世纪新康德主 义的代表人，
而且他创建的纯粹法学理论头一次使得法理学作为一
种独立的、
基于规范 的分析性的学科成为可能。
他继承了康德的衣钵，
在哲学的高度上论证
了实证主义法学 相对于自然法学的优越性。在
《自然法学说与实证主义》这篇文章中，
凯尔
森论述了自 然法学说与实证主义法学说的各自特点、主张、理论发展脉络、哲学基础。并且
提供了实证主义法学为何 是正确、科学的论据。
整篇文章分为四个大部分：一、
自然法观念与实在法实质。二 、自然法与实在法作为规范体
系。三、自然法对实在法的关系自然法学说的政治含义。四、认识论的（形 而上学）与心理
学的基础。
在第一部分中，凯尔森首先简要的 回顾了人类整个知识自
19-20
世纪以来的重大转变，整个
社会科学在受到自然科学 的引导下，
社会理论从一种规范性的理论转变为了一种描述因果关
系的理论，
社会学因 而就再也不探讨所谓正义的问题。
法学也受到相应影响，
但是在凯尔森
看来，
真正的实在法理论当然不是像法社会学那样描述客观人类行为的理论，
而是一种对于
已经制定出 的法律规范进行实证分析的理论。
但是二者相似点都是将正义的问题排除出了研
究范围。这跟以 前自然法的理论有着完全的不同。
接下来，
凯尔森讨论了自然法与实在法不同的效力 原则。
自然法的效力来源于超越于人类权
威的自然秩序，
这种自然秩序或者是出于上帝 或者是出于绝对的理性，
因而自然法是绝对的
代表正义和善的，
自然法效力的最终根据 就是这种绝对的正义和善。
所以在凯尔森看来，
自
然法的效力就具有一种自明性，这种自明性是由人性与自然法的那种内在必然性
（人性会自
然的趋向于那种自然秩序）的关系所确保的。
而实在法的效力根源只是人为的创造，
它并没
有超越于人类的权 威的确保，
而是一种人类专断的产物。
自然法的效力与实在法的效力之不
同，也就是一 种实质效力（效力来源于自然法具体内容的正确性、正义性）与形式效力（效
力依据于特定的人通过特种 方式制定法律）
的差别。
实在法的效力既然需要人为地强制，
自
然就会倾向于 发展出一种实施强制性的组织，也就是国家。
自然法与实在法都是一种规范体系，
二 者都以
“
应当
”
的形式表达具体规范。
但从自然法学的
角度 来看，
只有自然法处于规范性的层面，
而实在法是处于事实层面，
实在法不过就是人类
制定的特殊法律，是一种权力关系的表现、一种社会事实，并不一定代表着正义与善。
只有在自然法的规范性指引、
参照下，
事实上的实在法才能被判断是好是坏。
而从实证 主义法学
的角度来看，
实在法也以应当的形式表达一种规范性要求、
对人类实际行为进 行调整，
人类
行为即便违反了实在法的规定，
也只不过是一个引起制裁的条件，
实在法的规范性并没有实
际上被违反，因而这样看来实在法并非处于事实层面。实在法的
“< br>应当
”
只是一种形式上的，
并没有具体的正义、
善的内涵作为保证。< br>所以实在法这一规范体系的效力只是相对的，
这种
效力最终只是基于一种假设的推定性的 规范
——
基础性规范。
如果法学家不想仅仅把实在法视作一种权力事实、< br>一种纯粹的强制性命令，
那么就必须设定
基础规范的存在。
一个强盗命令受害人 把钱财交出，
我们并不说强盗拥有要求受害人交出钱
财的权利，
也不说受害人有义务交 出钱财。
之所以如此，
是因为权利与义务的效力是源于一
个明确的实在法规范所规定的 ，
而这个实在法本身的效力又被它的上位法规定，
每一个实在
法规范的效力都由它的上 位法规定，
直到追溯到宪法规范，
由于此时已经没有再上一级的法
律，
所以凯 尔森就推定宪法规范的效力来源于一个被推定的基础性规范，
也就是说法学家们
应当推定那一创 造宪法的社会事件
（如立宪会议的召开）
具有法律的意义。
凯尔森坦率承认，
基础性规范只传达了假设性的效力，
但这个假设是确定法律规范的效力所必需的，
没有这一假设，实在法规范的效力根本无从谈起。这里面暗含的思想基础是，由事实无法得出规范，
一个规范 性的要求无法仅仅从一个社会事实之中推论出来，
一个
“
应当
”
只能 从另一个
“
应当
”
得来，
而不能从
“
是
”
得来。
这一点与休谟的价值与事实两分、摩尔的自然主义谬误的论证有
相似之处。凯尔 森既不想把实在法规范效力建立在一个超越于人类权威的自然法基础之上，
也不想把实在法规范效力还原 为单纯的权力关系事实，
因而基础性规范的设定可以被看做是
这二者间的一种折中。
因 而如果说自然法的效力是一种绝对的、
不可变的原则，
而实在法的
效力就只是一种相对 的、可变的规范体系。
凯尔森又接着指出，
自然法的观念会在法律的具体适用中产生 问题。
即如果将自然法的原则
用来解决实际的案件、
或者给人类行为设定具体的权利义 务的话，
那么自然法原则将会不可
避免的援引实在法规范。
因为从一组抽象规范到个别 规范的过程，
不可能是自然法的原则直
接适用于人类行为的过程。自然法如果想要发挥作用，根 本不可能独立于实在法而存在。
在第二部分中，
凯尔森又从规 范体系的层面上论述了自然法与实在法的差异。
如果说一组规
范都来源于同一个基础性规范，< br>那么就可以说这一组规范是同一个规范体系。
也就是说规范
体系的同一个性来源于其共同 的效力理由。
因而根据自然法效力与实在法效力的不同，
自然
法的规范体系是一种建立 在内容上的依据逻辑推论而得出的体系，
而实在法的体系则是一个
授权委托的体系。举个例子来 说，如果说自然法的一个原则是
“
爱你的邻人
”
，这是一个最上
位的 规范，然后由这个上位规范中可以自然的推论出一系列下位规范，如
“
当你的邻人有困
难时应该提供帮助
”
，这一个下位规范是根据
“
爱你的邻人
”
这一上位规范中逻辑的推论出来
的，
下位规范的内涵包涵于上位规范之中，
因而可以 说下位规范的命题是上位规范的一个分
析性命题。
整个自然法规范体系都是由这样一个由根本原 则的内容的逻辑推论而衍生出的一
系列规范组成的。
而对于实在法规范来说，
下位法规 范的效力并不是依据内涵于上位法规范
内容的意义逻辑的推出来的，下位法规范的效力直接来自于上位法 规范的授权，比如说
“
服
从你的父亲
”
，这一个规范只是一种形式上 的要求，它要求你尊重由
“
父亲
”
这个人所要求的
任何内容的规范。
这就好比实在法规范体系，
宪法并没有直接制订关于刑法的内容，
而只不
过是 授权特定的机构
（如议会）
根据某种方式制订刑法的规范。
这二者不是简简单单的从一
般到特殊的关系，
二是下位规范根据上位规范所规定的制定方式那样创造出来的。
由此 可见，
自然法的规范体系是一种静态的规范体系，
下位法规范蕴含于上位法规范的内涵之中，< br>因而
不会有新的东西产生。
而实在法规范体系是一种动态规范体系，
下位法规范 的确立由上位法
规定，但是下位法规范的内容则并不全部来源于上位法。
正是由于实 在法作为一种动态规范体系，
因而规范体系之间会产生出一些矛盾，
为了保证实
在法规 范是一种有意义的规范体系，
就必须有一些原则来保证这种矛盾的弥合。
如上位法由
于 下位法、后法由于前法、特殊法优于一般法等等。
在第三部分中，凯尔森分析了自然法和实在法两种规范体系之间的关系、
二者能否并存以及
自然法学说的政 治含义。
凯尔森认为，自然法和实在法两个规范体系，
不可能并行存在，如
果两个不同 的规范体系同时、
独立的调整同一个对象的行为，
必然会引起逻辑上的矛盾。
而
通常所说的法律规范与道德规范之间产生的义务冲突，
并不是一种同处于
“
应当”
领域中的规
范的逻辑矛盾，
二者的冲突依然是一种法律规范与个人所具有的道德 信念的事实的冲突，
因
而不是一种逻辑上的矛盾。
当一个法律规范援引了道德规范的时 候，
这个被援引的道德规范
就变成了法律规范，因此仍然是只有一个规范体系在进行社会调整， 而不能说是两个。
从逻辑上来讲，
自然法规范与实在法规范并行不悖是不可能的。< br>因为如果二者出现矛盾的话，
必然需要弥合，
当矛盾被弥合的时候，
也就等于说 两个冲突的规范在适用时被归结为了一个
规范，
或者是自然法的规范取代了实在法规范，
或者是实在法规范取代了自然法规范，
或者
二者被一个更新的规范取代。
因而两个冲 突的规范就变成了一个弥合了冲突的新规范。
而通
常的情况下，
为了将普遍的规范适用 于特殊的人类关系，
自然法的规范总会被实在法的规范
所取代。
此外，
自然法 与实在法也不可能存在委托关系，
如果实在法的效力来自于自然法的
授权或者委托，
此 时就无法清楚到底是因为自然法的内容还是自然法的委托，
成为实在法的
效力的真正来源了。< br>
凯尔森接下来论述了自然法学说的政治含义。
由于自然法不可能真正脱离于实在法，< br>因而自
然法在政治上总是保守的、
为实在法进行辩护的。
自然法总是给予实在法 一种超越于人类权
威的正当性证明、
为各种政治权力背书。
从历史上来看，
大 部分自然法学者也都是保守主义
人士。
在第四部分中，
凯尔森主要论述了自然法学说的心理学、
哲学基础，
以及实在法学作为一种
批判性学 说的价值。
人类的认识总有一种超越于自己能够理解的经验范围的趋势，
总想把握
经验 背后的超验的东西。
在本体论上表现为摹本与原型的二元论，
在价值领域就表现为此世
与彼岸的二元论，
经验之物总被认为是超验之物的一种低级的反映，
因而经验的确立需要依赖于超验的东西。
从根本上来说，
这种二元论是人类原始思维对自身的认知能力、
理性能力
不信任的产物，
对自身理性的不信任，
因而就必须依赖一种外在的、
虚构出来的更高的权威
的保证。
用凯尔森的话来说，
就是理性的不足就需要想象力的弥 补。
人类的认识反映了一个
人类无法认识的东西
——
即自在之物。
凯尔森接下来还从历史发展的阶段论述了这种人类精神现象的发展历程。
在早期原始人思维中，人类对自身理性、认知能力处于最缺乏信心的时代，
因而在原始人眼里，自卑的认为即
便是靠自己双手创造的东西，也都是神灵恩赐的。原始人部落的习俗、传统都当做神圣的、
不可改变的东 西，
他们甚至还不能进行自然法与实在法的区分。
原始人所持的是一种最基本
的万物有 灵论的世界观。
原始人思维之后，人类认识又演化到了一种形而上学的、宗教的世界观。此时 ，统一、神圣
的自然秩序的观念取代了万物有灵论，
人类生活的不完满促使人类通过寻求一种更 高的完美
世界的观念来消解现世的苦难。
但随之又产生了新的矛盾，
即此世与彼岸、< br>现实与理念的矛
盾。凯尔森指出这种矛盾有三种表现形式：悲观主义的表现形式，即对现实世界充 满失望、
厌恶情绪，
急迫的希望彼岸世界的到来，
因而就会对现实世界采取一种激进的 态度，
政治上
表现为一种革命的左派。
乐观主义的表现形式与之相反，
认为现 实世界充分的反映了理想世
界的基本内容，
是人类有可能实现的最好的世界。
因而在政 治上就偏向于完全的保守。
第三
种是二者的妥协类型。
它虽然承认现实世界的不完美，
但是也并不奢求一种彻底的革命就能
扭转一切，
法律、
国家是人类必须接受的 一种必要的恶。
在政治上会表现为一种渐进主义的
改良的道路。
自启蒙运动 之后，
随着人类对自身理性能力有了更深刻的认识，
形而上学的二元论的观念就
消解了 。
代替的是一种科学的批判哲学。
凯尔森的纯粹法学的哲学基础就是这种科学的批判
哲 学。
这种批判哲学对人类认识能力的界限有了清晰地自我意识和认知，
把人类的认识彻底
的控制住了经验范围之内。一切在经验范围之外的都作为形而上学的不可知的东西排斥掉。
凯尔森在此 处以康德哲学为依据，
认为人的认识并不仅仅是对外在与人类意识的对象的简单
反映，
认识实际上提供了一种创造对象的作用。
也就是说认识与对象的关系不仅仅是消极的，
而前者积 极主动的构建了后者。
康德自己虽然保留了自在之物的概念，
但是更多只是作为一
种对 人类经验界限的提醒，
并不在人类知识中承担具有实际的作用。
因而人类的知识是相对
的，
并没有脱离于人类认识的绝对客观的知识，
对于人类认识能力有着自我认识的批判哲学，< br>坦率的承认人类认识的界限和相对性。
凯尔森认为实证主义法学的继承了这一批判哲学 的科学精神，
承认了实在法只是人类自身创
造的产物，而不祈求超越人类之外的更高的权威。基 础性规范是法律规范确立的前提条件，
就好像康德的先验感性范畴和先验知性范畴是人类获得知识的前提 条件。
因而基础性规范不
是一种规范的内容，
而是规范的条件。
基础性规范这 一假定，
其实就是一种人为自我立法的
表现。
只是对自然为人立法这一自然法、
形而上学传统的重大转折。
法律规范对人的效力只
能来源于人自己。
在西 方的政治哲学思想史上，自霍布斯开始，政治社会确立就已被认为奠基于人类的意志，
表现为社会契约这 一人类的创造产物。
因而人类的政治义务实际上自己施加于自己的。
政治
社会不是先天 的、
自然的就存在的，
仅仅是自然状态中自然法对于人的约束，
还远远不能使
人过上一种文明的生活。
凯尔森的实证主义法学可以看做是启蒙运动的延续，
是霍布斯、
洛
克、康德关于人类自由意志的论述的延续。
当代法理学的争论
当代法理学的所有争论，
基本上都是围绕着哈特的
《法律的概念》
一书中的思想展开的。哈
特在完善了当代实证主义法学的思想之后，
由于受到德沃金的批判，
实证主义法学阵营分裂
成了包容性实证主义与排他性实证主义。
此外，
依据阿列克西的划分，
非实证主义内部其实
也可以划分为三种，
即排 他性的非实证主义、
包容性的非实证主义与超包容性的非实证主义。
而自然法学说在当代也依然 有坚持者，如富勒与菲尼斯。富勒提出了程序性自然法的学说，
而菲尼斯通过对阿奎那自然法思想的重新 解读，成为了当代新自然法学派的代表人物。
哈特的第二性规则
（本节请参见
哈特
《法律的概念》
法律出版社
2011
）
在凯 尔森之后的世界上最著名的法理学家当然首推是
H.L.
哈特。哈特的《法律的概念》一
书影响深远，不仅在法学界，而且在哲学界、政治学界也引起了很多的争论。在此书中，哈
特也细数了 他认为的凯尔森理论中的缺陷。
在哈特看来，
如果基础性规范只是作为一种理论
推定的 话，
效力过于薄弱，
也并不具有太强的说服力。
而且凯尔森纯粹法学理论对于法的概< br>念的核心定义，
依然重点放在“制裁”之上，
哈特认为，
这种对制裁的强调是一 种奥斯丁对
法的概念错误定义的残余，
而且这种定义也不能更好、
更清晰的区分法律规 范与其他社会规
范的差异。
哈特最重要的贡献就是提出了第一性规则和第二性规则的 区分，尤其是第二性规则的提出，
成为了界定法的概念的最重要的标准，并且更新、
加深了人们 对于法的概念、本质、功能这
一系列问题的认识。
法律规范的特殊性并不在于其规定义务的部分 ，
而是在于如何确定义务、
如何使得义务的施加具有实际可操作性的程序的部分。
这样 一来法的概念最重要的就不再是
制裁，
而是第二性规则对于第一性规则的规定与约束。
只要某个社会规范存在着第二性规则，
那么这个社会规范就很可能是法律规范。
而且哈特的第二 性规则取代凯尔森的基础性规则的
最大好处是，
第二性规则
——
即承认规则、
改变规则、
审判规则
——
本身就是一种公开可见
的社会事实，
人人都能通过经验观察来发现是否存在第二性规则。
而基础性规则仅仅作为一
种理论性的推定 ，
其公开性、
实证性自然不如第二性规则那么明显。
所以说哈特的法学理论
相 比于凯尔森，
更符合实证主义的精神。
哈特对于法律的概念的剖析相较于凯尔森也更有说
服力。
（哈特的承认规则作为识别法律标准的公认的缺陷是，
它没能够区分法与其 他制度化的规范
系统，如公司的规章、大学的条令。详细请参见塔玛纳哈
《一般法理学：以法律与社会的
关系为视角》
中国政法大学出版社
171
，以及
埃里克森
《无序法律的秩序：邻人如何解
决纠纷》
中国政法大学出版社
163
）
德沃金的语义学之刺
（本节请参见
德沃金
《认真对待权利》
中国大百科全书出版社
73-87
以