计算机软件独创性的认定及侵权判定方法
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计算机软件独创性的认定及侵权判定方法
只有
具备独创性的作品才能受到法律保护是为世界各国普遍接受的
一个基本原则，
因此，
独创性的判定标准是决定一件作品能否得到著
作权保护的关键。
在技术领域，
如
计算机软件，
英国和法国均采取了欧洲计算机指令的
“
智力投入
”
的标准，美国的困惑则是在判断计算
机软件的独创性时，
是否应将程序的结构、顺序和组织作为考虑的因素。
我国
1991
年颁布的《计算机软件保护条例》第五条规定，受本条
例保护的软件
必须由开发者独立开发，并已固定在某种有形物体上。
这一标准在
2001
年颁布的
《计算机软件保护条例》
< br>中仍旧没有改变。
因此，在立法上，计算机软件的独创性被界定为独立开发完成。
一般而言，基于计算机软件
作品的特殊性，即便软件要实现的功
能相同，
不同的软件开发人
员编写的程序亦不会完全一致。
因此，
我
国立法采用了
“
独立开发
”
的独创性界定标准。
软件版权侵权认定的一般方法
1
·对软件著作权侵权行为按照侵权软件中
复制成分的多少和技术
含量的高低
可大致分为以下三类
:
一类是擅自对他人开发的软件解密后进行简单的复制，供自己使
用，或
通过销售来谋取利益
;
另一类是不对计算机程序做一成不变的<
/p>
复制，
而是对计算机程序做一些伪装性的改动以掩饰其抄袭行为或
是
用不同的高级语言编写程序代码
;
第
三类是采用被侵权软件的实质部
分与侵权人自己开发的部分进行叠合复制
.
对于第一类“完全复制”他人开发的软件的侵权行为，要判定复制
是否存在，在技术方法上比较简单，
首先由当
事人相互举证、质证
.
原告先对两个软件进行对比，将其
对复制成分的认定意见告知被告，再由被告举证，提出异议
;
反复之
后，
如能就复制成分达成一致意见，
则可能通过和解或调解的方式解
决争议
;<
/p>
如不能达成一致，
至少也可使技术方面的争议焦点突显出来，
便于进一步的鉴定
.
适用此种方式要求双方
代理人乃至当事人都较熟
悉软件技术，否则很难实行简单的解密复制是容易暴露的侵权行
为，
技术含量低，技术鉴定也相对容易
.
随着我国对软件侵权行为的打击
力度的加强，这种简单的复制侵权行为己不常见
.
现在更多的是第二
类和第三类侵权复制行为
（并称为复杂的软件侵权）
.
复杂的软件侵权认定，理论上和实务界总结出了以下三种方法
:
1
、思想与表达两分法
“思想、表达二分”是著作权法的基本准则，是著作权保护区别于
其他法律保
护方式的一个重要特征。
这一准则对于计算机软件著作权
保护同
样适用
.
相关规定见于新软件条例第六条
:
“本条例对软件著作
权的保护不延及开发软件所用的思想、
处理过程、
操作方法或者数学
概念等。
”
果法官认定某一软件作品具有独创
性，
而且被告对这一作品进行了
借用
，接下来需要运用思想表达二分法，判断是否存在侵权
.
第一<
/p>
步，是
认定被告借用的是原告作品的表达还是思想
.
剧昔用的是思想，则
不为侵
权
;
若借用的是表达，则第一步要做的是，判断
这种借用是否超出
合理使
用的范围，若超出，则为侵权
.
第二
步，是运用合理使用原则，区州昔用和再创作的界限，版权法
保护表达而不保护思想，思
想可以随意借用，
不应有限制，但是若借用，则不能超过合理
使用的范围。合理使用
就如同
版权法
所设定的一块“禁止侵入”的标牌，这块标牌应设于何处才
符合利
益平衡的原则
;
如果超出一次作者
应有的领地范围，那么二次作者
再创作
的部分将会不合理地划归一次作者所有。
如果出现相反的情况、
二
次作者
又将不合理地侵占一次作者的创作成果
.
2
．实质相似加接触法
(Aecessandsubsta
ntia
一
simi
一
arity)
在确定两种计算机程序实质性相似的基础上再看涉嫌侵权的软
件开发者是否与比照物有过接触，如果有，则认定侵权
;
如果不曾
有接触，
则即使两种计算机程序之间构成实质性相似也不能认定侵权。
这就
是所谓
的“实质性相似十接触”原则。
3<
/p>
．抽象月丈滤一比较三步判断法
(AFC
分析法
)
具体操作方法
:
(1)
“抽象法”
，把原、被告作品中不受著作
权法保护的“思想”
，从
“思想
表达形式”中提炼出来并加以删除。为此，必须将源程序分解为山
低
到高
的不同层次。随着层次的逐渐上升，越来越多的“思想”
被突出出
来，从
而使能够被推定为<
/p>
“思想表达形式”
的因素越来越少。
(2
)
“
过滤法”
，
即
把原、被告作品中，显然相同的，但又都属于公有领域的
内容删除
出去。
“过滤”的因素包括“受外部因素约束的组件”
(
如厂商标准、
产业对程序的特
殊要求等
)
和
“受效率因素的约束的组件”
。
(3)
“对比法”
，
即经
“抽
象”
和“过滤”之后，把剩下部
分进行对比，如果被告作品中仍然有实
质性内
容与原告作品相同，可认定为侵权
.