杨帆老师法理学笔记——超清晰
玛丽莲梦兔
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2021年01月28日 05:44
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大学生辩论赛题目-三八妇女节的演讲稿
法
理
学
第一讲
法的本体
【本章知识结构图】
本体论
概念与
特征
价值与
作用
法的要
素
渊源与
效力
法律关
系
法律责
任
【本章重难点知识点提示】
本章为司法考试最重要一章，几乎占法理学的六成分值。考生朋友应该熟练掌握以下知识点：
1
．法的可诉性；
2
．自由、正义与法的关系，及法的价值冲突的解决原理；
3
．法的规范作用与法的作用的局限性；
4
．法律规则的分类、法律原则与法律规则的区别及法律原则的适用条件；
5
．法的正式渊源与非正式渊源的区别及当代中国的法源；
6
．法的时间效力，特别是法的溯及力问题；
7
．法律关系的分类，及法律事实。
8
．法律责任的归结与免除，法律责任的竞合。
在以上知识点中 ，法的价值理论、法的作用的局限性、法律渊源理论为论述题的原理，考生朋友应该借
助其他资料对其深 入了解。
第一节
法的概念
一．法的概念的争议
1.
争议的焦点
围绕着法的概念的争论是关于法与道德之间究竟有没有本质上必然的联系。
2.
法律实证主义
（
1
）基本主张
在 定义法的概念的时候，没有道德因素被包括在内，即法和道德是分离的。具体说来，实证主义认为，
在法 与道德之间，
在法律命令什么与正义要求什么之间，
即实然法和应然法之间，
不存在概 念上的必然联系。
（
2
）法律实证主义关于法的概念的分类
法律实证主义是以下列两个要素定义法的概念的：权威性制定与社会实效。
①以社会实效为首要定义要素的法的概念，如法社会学和法现实主义
②以权威性制定 为首要定义因素的法的概念，如分析主义法学，代表人物如奥斯丁、哈特、凯尔森。
3.
非实证主义理论
（
1
）基本主张
在定义法的概念时，道德因素被包括在内，即法与道德是相互联接的。
（
2
）非实证主义关于法的概念的分类
非实证主义者以内容的正确 性作为法的概念的一个必要因素，同时也包括社会实效性要素和权威性制定
要素。
①以内容的正确性作为法的概念的唯一定义要素，以传统的自然法理论为代表，
②以三要素同时作为法的定义的要素，被称为超越自然法学与分析法学的第三条道路。
【提示】
法的概念的争议属于未直接考察过的知识点，但是对于三大法学流派的基本主张曾经在考察其
他知识点的时候涉及过。在复习时对于三大法学流派的基本主张应该有基本的把握。
法律渊源中体现
流派
研究对象
研究方法
核心观点
法与道德有必然联系
法的效力根据来自内
容道德上的正确
法与道德没有必然联系
法的效力根据来自正
式的国家制度事实。
（如制定法的活动）
法的效力根据来自于
社会心理接受或习惯
自然法学
法的精神与价值
价值分析
法理与一般法律
原则
制定法与先例
实证法学
法的规范形态
规范分析
社会法学
法的实际效果
经验分析
习惯
二．法的本质
1
．
正式性
法的正式 性也称做法的官方性、国家性，指法是由国家制定或认可并由国家强制力保证实施的正式的官
方确定的行 为规范。法的正式性反映了法的现象的特征，是法的本质的表现。
2
．阶级性
在阶级对立的社会，法体现的国家意志实际上是指统治阶级的意 志。法体现的国家意志从表面上看具有
公共性、中立性；法体现的国家意志只能是统治阶级的意志，是法 律化的统治阶级意志；法体现的国家意志
具有高度的统一性和极大的权威性。
3.
社会性
法的社会性又称法的物质制约性，
指法的内容是受一定 社会因素制约的，最终也是由一定社会的物质生
活条件决定的。
【提示】
09-53
，
04-1
，
02-81
考察了法的阶级性
；
04-1
，
02-81
考察法的物质制约性。法的
正式性未考
三
．
“国法”及其外延
1.
国法的定义
国法指特定国家现行有效的法。
2.
国法的外延：
（
1
）国家专门（立法机关）机关制定的法（成文法）；
（
2
）法院或法官在判决中创制的规则（判例法）；
（
3
）国家通过一定的方式认可的习惯法（不成文法）；
（
4
）其他执行国法职能的法（如教会法）
【提示】
“国法”及其外延属于未考知识点
。
四．法的特征
（一）法是调整人的行为的社会规范
1
．规范性的含义：
（
1
）针对的对象是不特定的大多数人；
（
2
）针对规范制定生效后发生的行为有效；
（
3
）在其有效期限内，针对同样的情况反复适用。
2
．法律调整的对象：
（
1
）法律调整的对象仅仅是人们 的行为，而不涉及离开行为单纯的人的内心世界、思想、灵魂。而宗
教规范和道德规范不但调整人的行为 ，更多地调整人的内心世界。
（
2
）法律调整的行为不是单个的人的行为，而是人们的交互行为。
3
．法与自然法则、技术规范、其他社会规范的区别
（
1
）法不同于
自然法则
。自然法则是自然现象之间的联系，其存在与人的思维和行动无关，不具有 文
化意蕴；与此相比，法律规范是一种文化现象。
（
2
）法律不同 于
技术规范
。技术规范调整人与自然之间的关系，是规定人们如何使用自然力量和生产
工具以有效利用自然的行为准则；
而社会规范调整人与人之间的关系，
违反社会规范会招致来自 社会的惩罚。
（
3
）法律不同于
其他社会规范
。法律是< br>以公共权力为后盾的
、具有特殊强制性的社会规范。而习惯、
宗教、道德、政策等社会规 范则建立在
人们的信仰和确信
的基础上，大体上通过社会舆论、传统的力量、社
团内部 的组织力或人们的内心发生作用。
（二）法是由公共权力机构制定或认可的具有特定形式的社会规范
（三）法是具有普遍性的社会规范
1.
在一国主权范围内，法具有普遍效力，所有人都要遵守；
2.
在民主法治国家里，法律对同样的事和人同样适用，即法律面前人人平等；
3.
近代以来，法虽是一国主权范围内的事，具有地域性、民族性。但一国法的内容与人类的普遍要 求
相一致。
【注意】
1.
“法的普遍性”主要是就第一种含义来说的。
2.
其他社会规范在适用效力 上多采取“属人主义”，而法在适用上则以“属地主义”为基础。
（四）法是以权利和义务为内容的社会规范
1.
法作为一种特殊的社会规范 ，不仅为社会主体设定义务，也赋予其相应的权利，义务和权利紧密相
连，正是通过这种设定，法才成为 调整人们行为的社会规范。
2.
法律具有既关注权利也关注义务的两面性。
【注意】
宗教、道德等社会规范，其内容主要是对主体的义务性要求，这是它们与法律规范的重 要区别
之一。
（五）法是以国家强制力为后盾，通过法律程序保证实现的社会规范
1.
国 家强制力是保证法律实施的
最后
力量，而
非唯一
力量。
2.
无程序即无正义，因而国家强制力的运用，必须要严格遵循程序法的规定。
（六）法是可诉的规范体系，具有可诉性
1.
法的可诉性的定义
（
1
）法的可诉性是指法律作为一种规范人们外部行为的规则（从广义而言，法律规范 包括规则、原则
和立法意图）可以被任何人（特别是公民和法人）在法律规定的机构中（特别是法院和仲 裁机构中）通过争
议解决程序（特别是诉讼程序）加以运用的可能性。
（
2
）德国法学家坎特罗维奇对法律下的定义：“法律是规范外部行为并可被法院适用于具体程序的社
会规则的总和。”
2.
法的可诉性的构成要素：
（
1
）
可争讼性
。即：任何人均可以将法律作为起诉和辩护的根据。法律必须是明确的、 确定的规范，
才能担当作为人们争讼标准的角色。
（
2
）
可裁判性
（可适用性）
。法律能否用于裁判作为法院适用的标准是判断法律有无生命力、有无存 续
价值的标志。依此，缺乏可裁判性（可适用性）的法律仅仅是一些具有象征意义、宣示意义或叙述意义 的法
律，其即使不是完全无用的法律或“死的法律”，至少也是不符合法律之形式完整性和功能健全性之 要求的
法律。我们径直可以把这样的法律称为“有缺损的、有瑕疵的法律”。它们减损甚至歪曲了法律的 本性。
【注意】判断一种规范是否属于法律，可以从可诉性的角度加以观察。
【提示】
07-53
考察了法的程序性；
07-7
，
09-10
考察了法的可诉性，其余属性未直接考察
.
五．法的作用
（一）规范作用
1.
指引作用
（
1
）指引作用的对象：自己的行为。
（
2
）指引作用的形式
①个别性指引，即通过一个具体的指示形成对具体的人的具体情况的指引。
②规范性 指引，是通过一般的规则对同类的人或行为的指引。个别指引尽管是非常重要的，但就建立
和维护稳定的 社会关系和社会秩序而言，规范性指引具有更大的意义。
（
3
）立法中指引的方式
①确定的指引，即通过设置法律义务，要 求人们作出或抑制一定行为，使社会成员明确自己必须从事或
不得从事的行为界限。
②不确定的指引，又称选择的指引，是指通过宣告法律权利，给人们一定的选择范围。
2.
评价作用
评价作用是指法律具有判断、衡量他人行为合法与否的评判作用。
在现代社会，法律已经成为评价人的行为的基本标准。
评价作用的对象是他人的行为
3.
预测作用
预测作用是指凭借法律的存在，可以预先估计到人们相互之间会如何行为。
预测作用的对象是人们的相互作用。
4.
教育作用
教育作用是指通过法的实施使法律对一般人的行为产生影响。
教育作用的对象是一般人的行为。
教育作用分为示警作用和示范作用。
5.
强制作用
强制作用是指法可以通过制裁违法犯罪行为来强制人们遵守法律。
强制作用的对象是违法犯罪者的行为。
制定法律的目的是让人们遵守，
希望 法律的规定能够转化为社会现实，
因此法律需要具有一定的权威性，
而法律的强制性有助于提高 法律的权威性。
【提示】
司法考试的重点是指引作用。
09-10
，
02-32
考察法的不确定指引作用；
09-11
，
11-89
，
06-55
考察法的确定性指引作用；
06-54
考察法的评价作用；
08-92
，
09-11
考察法的预测作用。法的强制作用和
和教育作用属于未考察知识点。
（二）法的社会作用
1.
法的社会作用的领域：①社会经济生活；
②政治生活；③思想文化生活领域。
2.
法的社会作用的方向
①政治职能，即通常说的阶级统治的职能；
②社会职能，即执行社会公共事务的职能。
【提示】法的社会作用属于未考察知识点。
（三）法的作用局限性
从“
法律是人们行为的标准
”
，可知：
（
1）法律应该是前在的，法律应该在行为之前存在，今天的法只能用来要求人们明天的行为，而不能
用 来要求人们昨天的行为，故法（
不溯及既往
）
。
（
2
）法律不能模糊不清，否则人们会无所适从，所以法律应该是（
确定的
）
。
（
3
）前在的、确定标准，导致了行为的后果是（
可预测的
）
。
（
4
）法律不能朝令夕改，变动不 居，否则人们会无所适从，故法律应该是（
稳定的
）
。
（
5
）法律不能互相矛盾，故法律应该是（
统一的
）
。
< br>（
6
）法律是不特定的人的行为标准，所以法律不应该之关注人的行为的个别性，而要关 注行为及条件
的共性，故法律应该具备（
一般性
）
。
（
7
）法律不能秘而不宣，法律应当是公开的，故法 律应该具备（
公开性
）
（
8
）法律不能强人所难（
可操作性
）
但是：
（
1
）
法律应该是前在的，但是立法者的预见能力 是有限的，故法律可能是（
有空白或漏洞的）
；
（
2
）法 律应该是确定的，但大多数语言是多义的，故法律可能是（
不确定的
）
；
< br>（
3
）法律应该是稳定的，但社会关系是频繁变化的，故法律可能（
滞后的）
；
（
4
）法律应该是一般的，但是案件是个别的，故法律可 能是（
僵硬的
）
，从而个案不正义。
然而：
(
水朵考资
)
法律的滞后性有两种情形：
（
1
）立法滞后：导致法律空白或者漏洞
(2)
法律内容滞后：导致合法而不合理
综上所述，法律的局限性有：空白；不确定；僵硬
。
【提示】
09 -53
，
07-6,08
延缓
-51
，
05-53
以选择题的形式考察了法的作用的局限性。除此以外，每
年的第四卷的考 题中有关法理学方面的论述题几乎都可以从法的作用的局限性找到突破口，对此考生不能不
详查。故在复 习的过程对法的局限性应该熟练掌握其推导过程和具体表现、克服方法。
第二节
法的价值
一．法的价值判断和法的事实判断
（
1
）事实判断是一种
描述性判断
，是关于客体
实际
上是什么的判断，而价值判 断是一种
规范性判断
，
是关于客体
应该
是什么的判断。
< br>（
2
）客观世界是由事实构成的，价值是判断者附加在客体之上的，不同的主体其价值观 不同，故对同
一客体会做出不同的价值判断，因此，
价值判断具有主观性
。
（
3
）法律作为一种规范，它是立法者从自己的价值体系出发，做出的关于人应该如何 行为的判断，故，
法律规范为价值判断
。
（
4
）根据三段 论的推理规则，如果大前提是价值判断结论必然为价值判断，
故在法律实施过程中，一
定主体依 据法律规范所作出的实体结论为价值判断。
（
5
）在法律的实施过程中，< br>对案件事实的认定总体上属于事实判断
，但是认定案件事实离不开证据，
一个证据有无证 明力以及证明力大小需要相关主体做价值判断
。
【提示】
2008
年以前，
05-2,05-5
考察了价值判断与事实判断。
2008
年大纲修 改后价值判断和事实判
断不属于大纲规定的考察内容，但是
10-55
题对这一删除了 的知识点重新进行考察，对这一法理学的基本知
识点要应该掌握。
二．法的价值的种类
（一）秩序
秩序之所以成为法的
基本价值之一
，是因为：
①任何社会统治的建 立都意味着一定统治秩序的形成。法律的根本而首要的任务就是确保统治秩序的建
立，因而秩序对于法律 来说，无疑是基本的价值。
②秩序本身的性质决定了秩序是法的基本价值。秩序是人们在社会 生活中相互作用的正常结构、过程或
变化模式，它是人们相互作用的状态和结果。任何时代的社会，人们 都期望着行为安全与行为的相互调适，
这就要求通过法律确立惯常的行为模式。
③< br>秩序是法的其他价值的基础
。自由、平等、效率等法的价值，同样也需要以秩序为基础。然而，秩 序
虽然是法的基础价值，但是秩序本身又必须以合乎人性、符合常理作为其目标。从这个意义上说，现代 社会
所言的秩序还必须接受正义的规制。
【提示】对于秩序价值，司法考试中未直接考察。
（二）自由
自 由的定义学说众多，各家意见也不尽统一，对于考生来说没有必要纠缠于概念的争议中。考生应当重
点掌 握自由和法律之间的关系。以下两点考生应该予以注意：
1.
法律是自由的保障，自 由是判断法律善恶的标准之一。
良法应当是自由之法
。
2.
自由是 有限度的、有范围的，而这个限度和范围由法律来设立。
对于公民个人而言法无禁止即自由。
3.
基于以上所述，
我们可以说法律既保障自由又限制自由
.
在这里 要回答的一个问题是：
法律何时及何种
情况下限制只有是正当的。对于这一问题的回答有以下学 说。
（
1
）
伤害原则
在《论自由》一书中，密 尔把人的行为分为自涉行为和涉它行为。前者只影响自己的利益或者仅仅伤害
到自己，后则影响到别人或 者伤害到别人。密尔认为只有伤害别人的行为才是法律检查和干涉的对象，未伤
害任何人或仅仅伤害自己 的行为不应受到法律的惩罚，简言之，社会干预个人行动自由唯一的目的是自我保
护，只有为了阻止对别 人和公共的伤害，法律对社会成员的限制才是合理的，可以证成的。
（
2
）
法律家长主义
法律家长主义原则也称父爱主义，其 基本思路是，禁止自我伤害的法律，即家长式的法律强制是合理的。
家长式的法律强制是指为了别强制者 自己的福利、幸福、需要、利益和价值，而由政府对一个人的自由进行
的法律干涉。如禁止自杀、禁止决 斗、强制戒毒等法律法规都是该原则体现。
（
3
）
冒犯原则
冒犯原则的基本思路是：法律禁止那些虽 不伤害别人但却冒犯别人的行为是合理的。这里的冒犯行为是
指使人愤怒、羞耻或惊恐的淫荡行为或放肆 行为，如人们忌讳的性行为、虐待尸体、亵渎国旗。这种行为公
然侮辱公众的道德信念、道德感情和社会 风尚，因此必须受到刑事制裁。
（
4
）
法律道德主义原则
法律道德主义的基本思路是：一个人的行为只要违背了一个社群所接受的道德准则，就应该受到法律的< br>禁止或者惩罚。
【提示】
10-92
，
09-12
，
08-2
考察法的自由价值。
2008
年第四卷第七题：“以两个网上
裸聊
案为例，从
法理学的角度阐述法律对个人自由干预的正当性及其限度 ”
，也是对法律与自由关系的考察。作为法律的核
心价值的自由是司法考试的高频考 点，在备考的过程中一定详加注意。
（三）正义：
关于正义的论述参见“社会主义法治理念”内涵之“公平正义”部分。
【提示】
06-1
，
05-56
考察法的正义价值。公平正义的基 本要求、程序公正与实体公正之间的关系是司
法考试的重点内容，应该重点掌握。
四．法的价值冲突及其解决
（一）法的价值冲突的表现形式
1.
个体之间法律所承认的价值发生冲突：行使个人自由可能导致他人利益的损失
2.
共同体之间价值发生冲突：国际人权与一国人权之间可能出现的冲突
3.
个体与共同体之间的价值冲突。如个人自由与社会秩序的冲突。
（二）平衡价值冲突的原则
1.
价值位阶原则
不同位阶的价值发生冲突时，在先的价值优于在后的价值，即各种不同价值之间存在主次关系。
（
1
）自由代表了最本质的人性需要，是法的价值的顶端；
（
2
）正义是自由的价值外化，是自由之下制约其他价值的法律标准
（
3
）秩序表现为自由、正义的社会状态，必须接受自由正义标准的约束。
2.
个案平衡原则
处于同一位阶上的法的价值之间发生冲突时，必须综合考 虑主体之间的特定情形、需求和利益，以使得
个案的解决能够适当兼顾双方的利益。
简言之就是 兼顾各方利益。
3.
比例原则
（
1
）比例原则的含义
是指为了保护某种较为优越的法价值而必须 侵犯另外一种法益时，
不得逾越此目的所必要的程度。
例如：
为维护公共秩序，必要时 可能会交通管制，但应尽可能实现“最小损害”或“最少限制”
，以保障社会上人
们的行车自由 。
（
2
）比例原则的下位原则
①适合性原则：限制人民 权利之措施必须能够达到所预期的目的，又称“适当性原则”
。
②必要性原则：在适 合达到目的的多种手段中，应该选择对人民权利侵害最小的手段，又称“最小侵害
原则”
。
③狭义比例原则：对于人民权利之侵害程度与所达到的目的之间，必须处于一种合理且适度的关系 ，这
项原则主要着重于权衡“受限制的法益”和“受保护的法益”之轻重，以达到利益之间的和谐，又称 合理性
原则。
【提示】
03-31
，
06-1
，
08-3
，
11-13
考察法的价值冲突的解决原则。
第三节
法的要素
一．法律规则
（一）法律规则的含义
法律规则是指具有一定结构形式，并以规定权利义务和相应法律后果为内容的行为规范。
（二）法律规则的逻辑结构。
1
.
假定条件
，是指一个法 律规则中关于该法律规则适用情况的部分，包括法在什么地方、什么情况下、
对什么人适用。包含两个方 面：
（
1
）法律规则的适用条件。其内容有关法律规则在什么时间、在什么 地域以及对什么人生效等。
（
2
）行为主体的行为条件。
2.
行为模式
，是指一个法律规则中规定人们具体行为的部分，是法律规则的核心部分。行为 模式可以分
为三种：
1
1
在
2008
年以前的司法部教材中认为法律有三要素 ：法律规则、法律原则、法律概念。
2008
年修订后的教材这样表述：
“法律
是由法律规范组成的，法律规范被区分法律规则与法律原则。法律权利与法律义务是由法律规范规定或指示的。
”
（
1
）可为模式（权利行为模式）
，指在什么假定条件 下，人们“可以如何行为”的模式。这种行为模式
与授权性规则相联系。
（
2
）应为模式（义务行为模式）
，指在什么假定条件下，人们“应当或必须如何行为”的模式。
（
3
）勿为模式（义务行为模式）
，指在什么假定条件下，人们“ 禁止或不得如何行为”的模式。
【注意】可为模式与授权性规则相联系；应为模式和勿为模式与义务性规则相联系。
3.
法律后果，是指法律规则中行为人的行为符合或不符合行为模式的要求时，行为人在法律上所得到的
评价或应承担的后果。法律后果可以分为两种：
①合法后果，即行为人的行为符合法 律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的肯定性评价，具体
表现为对行为人的保护、许可或奖励。
②违法后果，即行为人的行为不符合法律规则关于行为模式的规定，就会得到法律上的否定性 评价，具
体表现为对行为人行为的制裁、不予保护、撤销、停止，或要求恢复、补偿等。
【提示】
08-54
，
07-2
，
07-91
考 察法律规则的逻辑结构。在这里要知道，这三个部分在逻辑上缺一不可，
但是在具体的条文中都是可以被 省略的。
（三）法律规则与语言
1.
一切法律规范都是通过语言表达的，具有语言的依赖性；
2.
法律人适用法律解决具体案件的时不是适用语句的自身或语句所包含的字和词的本身，而是适用语句
所表 达的意义；
3.
语言的意义具有歧义性和模糊性，故法律需要解释，也因为此法律是 开放的而不是封闭的；
4.
表达法律规则的特定语句往往是一种规范语句，根据规范 语句所运用的助动词不同，可以分为命令句
（必须、应该、禁止等词）和允许句（可以）
。
5.
并非所有的法律规则都是以规范语句的形式表达，也可以使用陈述语句或者陈述语气 表达。
（四）法律规则和法律条文的关系
1.
规范性条文和非规范性条文
①规范性条文是直接表述法律规范（法律规则和法律原则）的条文。
②非规范性条文 是指不直接规定法律规范，而规定某些法律技术内容（如专门法律术语的界定、公布机
关和时间、法律生 效日期等）的条文，不能独立存在，总是附属于规范性法律文件中的规范性法律条文。
2.
法律规则和法律条文：
①一个完整的法律规则由数个法律条文来表述。
②法律规则的内容分别由不同规范性法律文件的法律条文来表述。
③一个条文表述不同法律规则或其要素。
④法律条文仅规定法律规则的某个要素或若干要素。
【注意】法律条文和法律规则之间不是一一对应的关系。
（五）法律规则的分类：
分类标准
类
别
职权性规则
授权性规则
规则的内容规定（主
要是行为模式）不同
义务性规则
命令性规则
须……
权利性规则
有权……，享有……的权利；可以……
有……
义务，须得……，要……，应……，必
举
例
有………职权
禁止……，不准……，不得……，不应
禁止性规则
当……，严禁……，不要……
规则内容的确定性程
度不同
确定性规则
委任性规则
准用性规则
对人们行为规定和限
定的范围或程度不同
强行性规则
任意性规则
无须援引或参照其他规则
由其他机关制定规则
把规则的内容指向了其他规则，参照……
内容具有强制性，不容许更改
允许自行选择、协商确定行为的模式
【提示】
04-5
，
07-2
，
09-11
，
09-12
，
10-12
，11-9
，考察了法律规则的分类。其中
04,11
年是单独
成题，其余 年份都是结合其他知识点进行考察。该知识点比较简单，考生在这里不应该失分。
二、法律原则
（一）法律原则的含义
法律原则是法的构成要素之一，为法律规则提供基础性的、指导性的价值准则或规范。
（二）法律原则的分类
分类标准
类
别
公理性原则
推导出来的法律原则
产生的基础
一个国家或民族出于一定的政策考
定、罪刑法定
四项基本原则、计划生育原
特
征
由法律原理构成，
是由法律上之事实
举
例
法律平等、
诚实信用、
无罪推
政策性原则
虑制定的原则，
具有时代性、
民族性、
则、
建设社会主义市场经济的
针对性
法律原则对人的行
为及其条件之覆盖
面的宽窄和适用范
围大小
法律原则涉及的内
容和问题不同
程序性原则
涉及程序法问题的原则
非法证据排除；无罪推定
具体原则
基本原则
整个法律体系或某一法律部门所适
用的、体现法的基本价值的原则
适用某一法律部门中特定情形的原
则
实体性原则
涉及实体问题的原则
英美契约法中的要约原则和
承诺原则
民法、
刑法等实体法中的原则
“一事不再理”
；辩护原则；
原则等
宪法中的各种原则
【提示】
07-2
考察了法律原则的分类。在法律原则的三个分类中，公理性原则和政 策性原则的区分具有
可考性，考生应该认真把握。
（三）法律原则与法律规则的区别
法律规则
一般由假定条件、行为模式、法律后果三
内容
则着眼于主体行为及各种条件的共性，目
具体的假定条件，更没有设定明确的法律后果。它只对行为的是防止或削弱法律适用上的“自由裁
或裁判设定一些概括性的要求或标准，为法官的自由裁量留< br>
法律原则
法律原则着眼点不仅限于行为及条件 的共性，而且关注
部分构成，其内容明确而又具体，法律规
他们的个别性，
其要求比较 笼统模糊，
它不预先设定明确的、
量”
下了一定的余地
法律规则由于内容具体明确，它们只适用
对人的行为及其条件有更大的覆盖面和抽象性，他们是对从适用范
于某一类行为
围
社会生活或社会关系中概括出来的某 一类行为、某一法律部
门甚至全部法律体系均通用的价值准则，
具有宏观的指导性，
其 适用范围比法律规则宽广
以
“全有或全无”
的方式适用于个案当中，
适用方
要么适用，要么不适用。
式
存在于一部法律之中。
有不同的强度，而这些不同强度的原则甚至冲突的原则可能< br>不以全有或全无之方式应用于个案，不同的法律原则具
【提示】
04-4
，
06-1
，
07-2
，07-3
题都与法律规则和法律原则的区别相关。在这二者的区别中，关键
要把握住两点： 第一，法律规则仅仅关注行为及条件的共性；第二，法律规则以全有全无的方式适用。
（四）法律原则适用的条件
为了保障法律的客观性 和确定性，必须对法律原则的适用设定严格的条件。具体来讲，法律原则的适用
必须符合下列条件：
①“穷尽规则”
。
在通常情况下，法律适用的基本要求是：有规则依 规则。
“法律发现”的主要任务是法官尽可能全面彻
底地寻找个案裁判所应适用的规则。
当出现无法律规则可以适用的情况下，法律原则才可以作为弥补“规则漏洞”的手段发生作用。所以 ，
从技术的层面看，若不穷尽规则的适用就不应适用法律原则。这可以表述为法律原则适用的一个条件规 则：
“穷尽法律规则，方得适用法律原则。
”
②“实现个案正义”
。
在通常情况下，适用法律规则 不至于要进行本身的正确性审查。但假如适用法律规则可能导致个案的极
端不公正的后果，那么此时就需 要对法律规则的正确性进行实质审查，首先通过立法手段，其次通过法官之
“法律续造”的技术和方法选 择法律原则作为适用的标准。这样，我们就可以把这个条件用反面推论的方式
确立为如下规则：
“法律原则不得径行适用，除非旨在实现个案正义。
”
③“更强理由”
。
在判断何种规则在何时及何种情况下极端违背正义，其实 难度很大，法律原则必须为适用第二个条件规
则提出比适用原法律规则更强的理由，否则上面第二个条件 规则就难以成立。在已存有相应规则的前提下，
若通过法律原则改变既存之法律规则或者否定规则的有效 性，却提出比适用该规则分量相当甚至更弱的理
由，那么适用法律原则就没有逻辑证明力和说服力。据此 ，我们可以得出如下的条件规则：
“若无更强理由，不适用法律原则。
”
【提示】
05-3
，
05-56
，
08-51
，
2010-12
题都涉及到了法律原则的适用条件。对于此考生要结合成文
法的局限性 进行掌握，要明白法律原则主要是用来克服成文法的局限性的：填补法律的空白；克服法律规则
的僵硬性 。
三．法律权利与法律义务
（一）权利与义务的概念
1.
权利的概念和特征
（
1
）权利的概念
法律权利，是指法律允许主体为一定行为或不为一定行为的许可和保障。
（
2
）权利的特征
①法律权利是由法律规范所决定的，国家法律认 可或保障，当主体的权利受到不法侵害时，主体有权
要求国家保护其权利，国家也有义务予以保护。
②在法律规定的范围内，主体对所享有的权利有自主处分的能力，即主体对法律权利有依法选择性 。
③法律权利总是与法律义务紧密相连，没有法律义务，法律权利也不可能存在。
④权利是为了保护一定的利益所采取的法律手段，权利与利益是紧密相连的。
2.
义务的概念和特征
（
1
）法律义务的概念
法律义务，是指法律对主体为一定行为或不为一定行为的要求和约束，
“为一定行为的义务”要 求义务
承担者必须要做出一定行为方能履行义务，也称作为义务，如纳税义务；
“不为一定行为 的义务”要求义务
人不得做出一行为，也称不作为义务，如禁止非法拘禁、严禁刑讯逼供等。
（
2
）法律义务的特点
①法律义务是法律要求主体为或不为的一种 应当行为，即一种要求或期望的、尚未实现的行为，对于
已经履行的义务，不是义务本身，而是义务的实 现。
②法律义务具有国家强制性，义务承担者必须依法履行义务，否则就要受到国家强制力的惩罚。
（二）法律权利与义务的分类
分类标准
根据根本法与普通法法
律规定不同
相对应的主体范围
类
别
基本权利义务
普通权利义务
绝对权利义务
相对权利义务
权利义务主体的性质
个人权利义务
集体权利义务
国家权利义务
定
义
宪法规定的权利和义务
普通法律规定的权利和义务
绝对权利的义务人不特定；绝对义务的权利人不特定
相对权利的义务人特定；相对义务的权利人特定
公民（或自然人）的权利义务
法人（组织）的权利义务
国家作为法律关系主体在国际法和国内法上享有的权利义务
（三）法律权利与义务的联系
（
1
）从结构上看，权利与义务紧密 联系、不可分割，它们的存在和发展都必须以另一方的存在和发展
为条件。
（
2
）从数量上看，权利与义务的总量是相等的。
（
3< br>）从产生和发展上看，权利与义务经历了一个从浑然一体到分裂对立再到相对一致的过程。
（
4
）从价值上看，权利和义务代表了不同的法律精神，一般而言，在等级特权社会往往强 调义务本位，
权利处于次要的地位；而在民主法治社会则为权利本位，权利是第一性的，义务是第二性的 ，义务设定的目
的是为了保障权利的实现。
【提示】
03-83
，
04-83
，
05-6
，
07-91
，
08-7
，
10-6
，
10-7
题设计权利与义务的分类、权利与义务的关< br>系。考生应该重点掌握权利与义务的关系。
第四节
法的渊源
一．法的渊源的概念
（一）法的渊源含义
< br>法的渊源是指特定法律共同体所承认的具有法的
约束力
或者具有法律
说服力并能够作为法律人法律
决定大前提的规范或准则来源的资料，如制定法、判例、习惯、法理等。
（二）正式渊源与非正式渊源
1.
分类标准：
是否具有国家制定的法明文规定的法律效力。
2.
正式渊源的含义
正式法源是指具有明文规定的法的效力并且直接作为法 律人的法律决定的大前提的规范来源的那些资
料，如宪法、法律、法规等，主要为制定法，即不同国家机 关根据具体职权和程序制定的各种规范性文件。
对于正式法源法律人有义务适用它们。
3.
非正式渊源的含义
非正式的法的渊源则指不具有明文规定的法律效力、 但具有法律说服力并能构成法律人的法律决定的前
提的准则来源的那些资料，如正义标准、理性原则、公 共政策、道德信念、社会思潮、习惯、乡规民约、社
团规章、权威性法学著作，还有外国法等。
4.
司法实践中法院选取的原则：
（
1
）在司法实践中， 在法源的选取上遵循的原则是：
“
先正式渊源，后非正式渊源
”
。
（
2
）
“先正式渊源，后非正式渊源”仅适用于裁判民事案件，不适用于裁判 刑事案件，因为刑法坚守罪
刑法定原则，而罪刑法定之法，乃至成文法，即刑法的正式渊源。
【提示】
05-54,08-54
题考察了法律渊源的分类。
另外，
2006
年第四卷第六题：
“某民法典第一条规定：
‘民
事活动，法律有规定 的，依照法律；法律没有规定的，依照习惯；没有习惯的，依照法理。
’请：
1
．比 较该
条规定与刑法中
法无明文规定不为罪
原则的区别及理论基础；< br>2
．
从法的渊源的角度分析该条规定的涵义及
效力根据；
3
． 从法律解释与法律推理的角度分析该条规定在法律适用上的价值与条件。
”也涉及这里的理论。
该题的作答可以运用到正式渊源与非正式渊源的相关知识。
二．当代中国法的正式渊源
1
．宪法：
（
1
）宪法属于最高法，位于一个国家法律体系的最顶端；
（2
）宪法是授权法，它授予立法机关、执法机关、司法机关全力；故从逻辑上来讲宪法先于国家机关 产
生。
（
3
）根据人民主权理论，制宪权作为国家的本源性权力，只能由人民享有；
（
4
）
按照我国的宪法规定，全国人大有权修改宪法；全国人大常委会有权解 释宪法；全国人大及其常委
会保障宪法的实施。
2.
法律
（
1
）此处所讲法律乃狭义的法律，包括基本法律和基本法律以外的其他法律
全国人民代表大会和全国人民代表大会常务委员会行使
国家立法权
。
全国人民代表大会制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的
基本法律
。
全国人民代表大会常务委员会制定和修改应当由全国人民代表大会制定的法律以外的其他法律；
在全国人民代表大会闭会期间，对全国人民代表大会制定的法律进行
部分补充和修改
， 但是不得同该
法律的基本原则相抵触。
”
（
2
）以下事项只能由法律规定（
《立法法》第八条）
①国家主权的事项；
②各级人民代表大会、人民政府、人民法院和人民检察院的产生、组织和职权；
③民族区域自治制度、特别行政区制度、基层群众自治制度；
④犯罪和刑罚；
⑤对公民政治权利的剥夺、限制人身自由的强制措施和处罚；
⑥对非国有财产的征收；
⑦民事基本制度；
⑧基本经济制度以及财政、税收、海关、金融和外贸的基本制度；
⑨诉讼和仲裁制度；
⑩必须由全国人民代表大会及其常务委员会制定法律的其他事项。
（
3
）法律绝对保留事项（
《立法法》第九条）
①第八条 规定的事项尚未制定法律的，全国人民代表大会及其常务委员会有权作出决定，授权国务院可
以根据实际 需要，对其中的部分事项先制定行政法规，
②有关犯罪和刑罚、对公民政治权利的剥夺和限制 人身自由的强制措施和处罚、司法制度等事项除外。
3.
行政法规（略）
4.
地方性法规、民族自治法规、经济特区的规范性文件
A
．地方性法规
（
1
）地方性法规的制定主体（
《立法法》第
63
条）
地方性法规的制定主体
省、自治区、直辖市的人
大及其常委会
较大的市的人大及其常委
会
省会城市
经济特区所在的市
国务院批准的较大的市
（
2
）地方性法规的规定事项（
《立法法》 第
64
条）
①为执行法律、行政法规的规定，需要根据本行政区域的实际情况作具体规定的事项；
②属于地方性事务需要制定地方性法规的事项；
③除立法法第八条规定的事项外，其他事项国家尚未制定法律或者行政法规的，省、自治区、直辖市和< br>较大的市根据本地方的具体情况和实际需要，可以先制定地方性法规。在国家制定的法律或者行政法规生效
后，地方性法规同法律或者行政法规相抵触的规定无效，制定机关应当及时予以修改或者废止。
（
3
）较大的市的地方性法规的批准程序（
《立法法》第
63
条）
①
较大的市的人民代表大会及其常务委员会
根 据本市的具体情况和实际需要，在不同宪法、法律、行政
法规和本省、自治区的地方性法规相抵触的前提 下，可以制定地方性法规，
报省、自治区的人民代表大会常
务委员会批准后施行。
省、 自治区的人民代表大会常务委员会对报请批准的地方性法规，应当对其合法性进
行审查，同宪法、法律、 行政法规和本省、自治区的地方性法规不抵触的，应当在
四个月
内予以批准。
②省、自治区的人民代表大会常务委员会在对报请批准的较大的市的地方性法规进 行审查时，
发现其同
本省、自治区的人民政府的规章相抵触的，应当作出处理决定。
B
．民族自治法规：自治条例和单行条例（
《立法法》第
66
条）< br>
（
1
）民族自治法规的制定主体
民族自治地方的人民代表 大会
有权依照当地民族的政治、经济和文化的特点，制定自治条例和单行条
例。
（
2
）民族自治法规的批准程序
自治区的自治条例和单行条例，报 全国人民代表大会常务委员会批准后生效。
自治州、自治县的自治
条例和单行条例，报省、自治 区、直辖市的人民代表大会常务委员会批准后生效。
（
3
）民族自治法规对法律和行政法规的变通：
自治条例和单行条 例可以依照当地民族的特点，对法律和行政法规的规定作出变通规定，但
不得违背
法律或者行政 法规的基本原则，不得对宪法和民族区域自治法的规定以及其他有关法律、行政法规专门就民
族自治地方 所作的规定作出变通规定。
【注意】对于各位考生朋友而言，这里要掌握，依据《立法法》的 相关规定，需要批准才能生效的规
范性法律文件有：较大的市的地方性法规、自治条例和单行条例。
C
．经济特区法规（
《立法法》第
65
条）
< br>经济特区所在地的省、市的人民代表大会及其常务委员会根据全国人民代表大会的授权决定，制定法
规，在经济特区范围内实施。
5.
特别行政区的法律（略）
6.
规章
（
1
）行政规章包括两大类：国务院各部委根据 法律和国务院的行政法规、决定、命令制定、发布的规
章，省、自治区、直辖市和省、自治区的人民政府 所在地的市和经国务院批准的较大的市定法的人民政府根
据法律和国务院的行政法规制民定、发布的规章 。
（
2
）行政规章是否属于法的正式渊源存在争议。如果认为行政规章属于 法的正式渊源，就与我国行政
诉讼法第
53
条相冲突，该条规定：人民法院审理行政案 件，参照行政规章。
7.
国际条约、国际惯例
（
1
）根据“条约必须遵守”的国际惯例，我国缔结的条约是我国国内法的渊源。
（
2
）
《民法通则》第
142
条规定：
“中 华人民共和国缔结或者参加的国际条约同中华人民共和国的民事
法律有不同规定的，适用国际条约的规定 ，但中华人民共和国声明保留的条款除外。中华人民共和国法律和
中华人民共和国缔结或者参加的国际条 约没有规定的，可以适用国际惯例。
”
【注意】以上法的正式渊源呈现金字塔结构，在具体的适用过程要注意其效力等级，图示如下：
宪法
↓
法律
↓
行政法规
↙
↘
部门规章
省级地方性法规
↙
↘
部门规章
省级政府规章
较大的市地方性法规
↘
↙
部门规章
较大的市政府规章
【提示】
03-03
，
04-83 < br>，
05-3
；
05-51
；
08-5
；
08 -92
，
10-8
，
10-56
题涉及当代中国法律的
2< br>正式渊源的内容。在这里考生应该重点掌握的内容主要是：需要的是立法法第
9
、
63
、
64
、
66
条的规定。
三．正式的法律渊源的效力原则
1
．影响正式的法的渊源的效力的因素：
（
1
）制定主体 ；
（
2
）使用范围；
（
3
）制定时间。
2
．同一位阶的法的渊源之间的冲突原则：
（
1
）全国性法律优先原则
2
国际条约和国家惯例的相关知识点以国际公法的相关内容为依据。
（
2
）特别法优先原则
（
3
）后法优先或者新法优先原则
（
4
）实体法优先原则
（
5
）国际法优先原则
（
6
）省级人民政府的规章高于较大的市的人民政府的规章
（7
）法律之间对于同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，不能确定如何适用的时候，由全
国人大常委会裁决。
行政法规之间对同一事项的新的一般规定与旧的特别规定不一致，
不能确定如何适用时，
由国务院裁决。
3
．位阶出现交叉时法的渊源之间的冲突原则
:
（
1
）自 治条例和单性条例依法对法律、行政法规、地方性法规作变通规定的，在本地方适用自治条例
和单行条例 的规定；
（
2
）经济特区法规根据授权对法律、行政法规、地方性法规作变 通规定的，在本经济特区适用经济特
区法规的规定；
（
3
）地方性 法规、规章之间不一致时，由有关机关依照下列规定的权限裁决：
①同一机关制定：新法由于旧法；特别法优于一般法；新一般与旧特别由制定机关裁决。
②地方性法规和部门规章之间对同一问题规定不一致时：由国务院提出处理意见，国务院认为应当适用
地方性法规适用地方性法规，国务院认为应当适用部门规章由全国人大常委会裁决。
③部门规章之间，部门规章与地方性规章之间对同一问题规定不一致，由国务院裁决
④授权法规与法律之间对同一问题规定不一致，由全国人大常委会裁决。
【提示】< br>04-54
，
06-3
，
07-5
，
20 10-52
题考察法律渊源的效力原则。在这里应该重点掌握
立法法第
78
— —
87
条的内容。
四．当代中国法的非正式渊源
1.
非正式法源对于正式法源局限性的弥补作用
任何国家的法的正式渊源都 不可能是一个包罗万象的体系，也就是说，它不可能为法律实践中的每个法
律问题都提供一个明确的答案 ，即总会有一些问题不可能从正式的法的渊源中寻找确定的大前提。这包括下
列情况：
第一．正式的法源完全不能为法律决定提供大前提；
第二．使用某种正式的法的渊源 会与公平正义的基本要求、强制性要求和占支配地位的要求发生冲突；
第三．一项正式的法的渊源可能会产生两种解释的莫能两可性和不确定性。
在以上三 种情况下，法律人为了给法律问题提供一个合理的法律决定就要诉诸于法的非正式的渊源。
2.
当代中国的法的非正式渊源
主要有
：
（
1
）习惯
习惯中为国家认可的那部分具有正式法的渊源的意义< br>，其他部分则是我国法的非正式渊源。
习惯之为正式法源必须具备三个要件：
①客观要件：必须是一定区域内长期存在的、为民众一直遵守且反复适用的习惯；
②主观要件：参与这一惯行的社会成员，对于该习惯的适法性产生确性；
③形式要件：该习惯以法律的形式表现出来。
（
2
）判例
①判例在英美法系属于法的正式渊源。
②在当今的大陆法系，判例的重要性已经被大家承认。
③判例之所以在法的适用中具有重要性，是因为它可以弥补制定法的不足。
具体地说 ，任何判例都是法官结合特定案件事实将具有一般性和抽象性的制定法规范具体化的一种结
果，也就是说 判例不再是一般的和抽象的了。这至少为将来的法官运用该制定法解决具体案件掼供了思路、
经验和指导 。同理，任何判例都是法官针对具体案件事实将具有模糊性和歧义性的制定法进行解释而得到的
一种结果 ，也就是说，任何判例都在一定程度上消除了语言的模糊性和歧义性，使制定法的语言的外延和内
涵在一 定程度土得到厘清。这样，判例就为将来的法官适用制定法解决具体案件提供了帮助，至少可以减轻
法官 的工作负担。
（
3
）政策
在我国，中国共产党的政策属 于法的非正式渊源。中国共产党作为执政党，其政策对法律的制定或实
施都有指导作用。
【提示】
05-51
，
07-6
，
09-11 C
，
09-53
题考察了作为法的非正式渊源的习惯；
10-9
，
10-11
考察了
判例。政策从未考察。考生应当重点掌握习惯和判例，
尤其 是判例。
2005
年第四卷第八题：
“
英美法系国家
实行 判例法制度，法官的判决本身具有立法的意义，并对以后处理类似案件具有拘束力。我国主要以成文法
律 及司法解释作为审判案件的依据，同时最高人民法院也通过公布案例指导审判实践。请围绕‘判例、案例与
司法解释’谈谈你的看法。
”就是对判例的考察。
五．规范性法律文件的备案：
（一）备案的基本规律
下位法报上位法的制定机关备案
（二）备案的基本规律的制约条件
1.
各级人大不接受备案；
2.
全国人大常委会不接受规章的的备案；
3.
报请批准的规范性文件由批准机关报其他上位法制定机关备案；
4.
宪法、法律和自治区的自治条例和单行条例没有备案的问题；
5.行政法规、地方性法规、行政规章、自治州的自治条例和单行条例在公布后
30
日内报有关 机关备案。
【练习】
根据以上规律，请补全下列法条的规定
3
：
（
）
、
（
）
、
（
）
、
（
）
、应当在公布后
的（
）内依照下列规定报有关机关备案：
1.
行政法规报（
）备案。
2.
省、自治区、直辖市的人民代表大会及其常务委员会制定的地方性法规，报（
）
和
（
）
备
案
；
较
大
市
的
人
民
代
表
大
会
及
其
常
务
委
员
会
制
定
的
地
方
性
法
规
，
由
（
）报（
）和（
）
备案。
3.
自治州、自治县制定的自治条例和单行条例，由（
）报（
）和
3
答案请参考《立法法》第
89
条。
（
）备案。
4.
部门规章和地方政府规章报（
）备案；地方政府规章应同时报（
）备案；
较大市的人民政府制定的规章应当同时（
）和（
）备案。
5.
根据授权制定的法规应当报（
）
备案。
六
．
审查要求与审查建议
（一）提出的主体
1.
两央
（国务院、
中央军事委员会）
、两高（最高人民法院、
最高人民检察院）
、
一委（省级人大常委会）
认为法规类文件（行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例）同宪法或者法律相抵触的，可以向全国
人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的要求，
由常务委员会工作机构分送有关的专门委员会进< br>行审查、提出意见。
2.
上述
5
个主体以外的主体提出的被 称为审查建议，
对于审查建议先由由常务委员会工作机构进行研究，
必要时，送有关的专门委员 会进行审查、提出意见。
（二）审查的程序
1.
全国 人民代表大会专门委员会在审查中认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例同宪法或者
法律相抵 触的，可以向制定机关提出书面审查意见；也可以由法律委员会与有关的专门委员会召开联合审查
会议， 要求制定机关到会说明情况，再向制定机关提出书面审查意见。制定机关应当在两个月内研究提出是
否修 改的意见，并向全国人民代表大会法律委员会和有关的专门委员会反馈。
2.
全国人 民代表大会法律委员会和有关的专门委员会审查认为行政法规、地方性法规、自治条例和单行
条例同宪法 或者法律相抵触而制定机关不予修改的，可以向委员长会议提出书面审查意见和予以撤销的议
案，由委员 长会议决定是否提请常务委员会会议审议决定
七
.
改变与撤销
人大对其常委会
领导关系
上级行政机关对下级行政机关
改变或撤销：
“不适当的文件”
行政机关对其工作部门
上级权力机关对下级权力机关
中央：
“不合法”
监督关系
撤销
权力机关对行政机关
地方：
“不适当”
【练习】根据以上规律，请补全下列法条的规定：
4
1.
全国人民代表大会有权（
）它的常务委员会制定的（
）的法律，有权（
）全国
4
答案请参考《立法法》第
88
条。
人民代表 大会常务委员会批准的违背宪法和《立法法》第
66
条第
2
款规定的自治条例 和单行条例。
2.
全国人民代表大会常务委员会有权（
）同宪法和法律相抵触的行政法规，有权（
）同
宪法、法律和行政法规相抵触的地方性法规，有权（
）省、 直辖市、自治区的人民代表大会常务委员
会批准的违背宪法和《立法法》第
66
条第< br>2
款规定的自治条例和单行条例。
国务院有权（
）
（
）的部门规章和地方性规章。
3.
省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（
）它的常务委员会制定的（
）的地方
性法规。
省、自治区、直辖市的人民代表大会有权（
）它的常务委员会批准的（
）的地方性
法规。
故：
省、
自治区、
直辖市的人民代表大会有权
（
）
它的常务委员会制定的和批准的
（
）
的地方性法规。
4.
地方人民代表大会常务委员会有权（
）本级人民政府制定的（
）的规章。
5.
省、自治区的人民政府有权（
）下一级人民政府制定的（
）的规章。
6.
授权机关有权（
）被授权机关制定的超越授权范围或者违背授权目的的法规，必要时可以撤
销授权。
第五节
法律部门和法律体系
一．法律部门
1.
法律部门的含义
法律部门，也称为部门法，是按一定标准和原则划分的 、调整同一类社会关系的法律规范的总称。
2.
法律部门的划分标准
（
1
）主要标准：调整对象；
（
2
）次要标准：调整方法。
3.
法律部门与规范性法律文件的关系
法律部门与规范性法律文件二者并不是一个概念，它们不是一一对应的关系。
4.
公法、私法与社会法
（
1
）公法与私法的划分，最早是由古罗马法学家
乌尔比安
提出来的 ：
“公法是关于罗马国家的法律，私
法是关于私人利益的法律”
。
（
2
）私法是遵循当事人意思自治原则，确立财产所有权，保障自身利益的追求，如民法、商法 。
（
3
）公法是利用国家权力，宏观调整社会财富分配，调整国家与公民的 关系的法律，如行政法、刑法、
诉讼法。
（
4
）随着社会的发展， 法律社会化现象的出现，又形成了一种新的法律即社会法，如社会保障法。
（
5）公法、私法与社会法
在调整方法、调整方式、法的本位、价值目标
等方面存在不同。
二．法律体系
1.
法律体系的概念
所谓法律体系 指一国全部现行有效的法律规范，按照一定的标准和原则，划分为不同的法律部门而形
成的和谐一致、有 机联系的整体。
（
1
）法律体系只是一国全部的国内法所构成的体系，不包 括完整意义上的国际法；
（
2
）构成法律体系的法只是一国现行有效的法， 不包括历史上曾经存在，但现在已经失效的法；
（
3
）法律体系的构成基础是法律部门。
【提示】在近十年的司法 考试中，仅
02-01
，
11-51
两题涉及法律部门与法律体系。此处不属 于司法考
试的高频考点，考生只需掌握其概念即可。
第六节
法的效力
一．法的效力概念
（一）法律效力的概念
< br>1.
法的效力，即法的约束力，指人们应当按照法律规定的行为模式来行为，必须予以服从的一种 法律
之力。
2.
一般而言，法的效力来自于制定它的合法程序和国家强制力。
3.
法律有效力，意味着人们应当遵守、执行和适用法律，不得违反。
（二）法的效力分类：
1.
规范性法律文件的效力，也叫狭义的法的效力， 指法律的生效范围或适用范围，即法律对什么人、
什么事、在什么地方和什么时间有约束力。
2.
非规范性法律文件的效力，指判决书、裁定书、逮捕证、许可证、合同等的法的效力。这些 文件在
经过法定程序之后也具有约束力，任何人不得违反。但是，非规范性法律文件是适用法律的结果而 不是法律
本身，因此不具有普遍约束力。
二．法的对人效力
（一）确定法律对人效力的原则
1.
属人原则
（
1
）含义
一国法只适用于本国公民，只要是本国公民，不论其在 国内还是国外，均受该国法的约束，但对于外
国人，即使在该国境内，也不适用该国法律。
（
2
）缺陷
①不约束生活在本国领域内的外国人；
②对于生活在其他国家并且受到所在国法律约 束的本国人而言，本国法虽然加以约束，实际上却难以
实现
2.
属地原则
（
1
）含义
一国法只适用于本国主权范围，不论是否为该国公民，只要其身在该国境内，都适用该国法。
(2)
缺陷
①对于身处外国的本国人，缺乏有效的保护手段；
②对于发生在本国以外的、侵犯本国利益的行为，缺乏有效约束。
3.
保护主义原则，
（
1
）含义
一国 法的适用以保护该国利益为依据，任何人不论其是否为该国公民，也不论其身居国内还是国外，
只要侵害 了该国利益，就适用该国法。
（
2
）缺陷
这个原则虽然强调了对于本国利益的保护，但是却容易发生挑战其他国家主权的情形。
4.
折衷主义原则：
以属地主义为主，结合属人主义和保护主义，既维护了 本国利益，又尊重了他国主权，具有现实的操
作性。
（二）我国法律的对人效力：
1.
中国公民的效力。
中 国公民在中国境内适用中国法律，中国公民在境外也应遵守中国法律并受中国法律保护，但须考虑
中国法 律与所在国法律的关系问题。
2.
外国人和无国籍人的效力。
（
1
）对在中国境内的外国人和无国籍人，除法律另有规定外，适用中国法律；
（
2
）
对外国人和无国籍人在中国境外对中国国家和公民犯罪的，
按中国刑 法应处
3
年以上有期徒刑的，
可适用中国刑法，但按犯罪地法律不受处罚的除外。
【提示】
05-55
题考察法律的对人效力，在此，考生要掌握确立法律对人效 力的四个原则含义及其缺
陷。
三．法的空间效力
法的空间效力指 法在什么地方适用和有效。一般说来，一国法在该国主权所及范围内有效。一国主权
所及范围包括领土、 领水及其底土及领空，还包括延伸意义上的领土，如驻外领事馆、在外船舶及航空器。
【提示 】
04-53
涉及到了法的空间效力的内容。此处考生根据相关部门法的知识掌握。
四．法的时间效力
（一）法的时间效力的含义
法的时间效力指法何时生效、何时效力终止及有无溯及力。
（二）法的生效时间的表现形式：
1.
自公布之日起生效；
2.
法律本身规定具体的生效时间；
3.
参照其他法律确定本法的生效日期；
4.
自法律试行之日起生效；
5.
自法律文件送达之日起生效。
（三）法的效力终止的表现形式：
1.
明示废止：新法明文规定废止旧法；
2.
默示废止：当旧法未 被明示废止而与新法相冲突时，根据“新法优于旧法”的原则，适用新法而旧
法被自动废止。
（四）法的溯及力
1.
法的溯及力的含义
法的溯及力是 指法对于其生效前的行为和事件是否适用，如适用，就具有溯及力，如不适用就不具有溯
及力。
2.
法的溯及力的原则
（
1
）从新原则：法律一律具有溯及力。
（
2
）从旧原则：法律一律不具有溯及力。
（
3
）从新兼从轻原则：原则上允许法律具有溯及力，例外时禁止。
（
5
）从旧兼从轻原则：原则上禁止法律的溯及力，例外时允许。
3.
通行标准：
（
1
）有关侵权、违约的法律和刑事法律，一般以法不溯及既往为原则。
< br>（
2
）法不溯及既往并非绝对。目前各国通例是“从旧兼从轻”原则，即新法原则上不溯 及既往，但是
新法不认为犯罪或者处刑较轻的，适用新法，也称为“有利追溯原则”
。
（
3
）在我国某些有关民事权利的法律中，法律有溯及力。比如，
《著作权法 》第
59
条第
1
款规定：
“本
法规定的著作权人和出版者、 表演者、录音录像制作者、广播电台、电视台的权利，在本法施行之日尚未超
过本法规定的保护期的，依 照本法予以保护。
”
【提示】
04-6
，
07-55
，
08-91
题考察的知识点都涉及到法律的时间效力。在此考生应当重点注意法律< br>溯及力的相关问题。
第七节
法律关系
一．法律关系概念和性质
（一）法律关系的概念
法律关系，是指法在调整社会关系的过程中所形成的人们之间的权利义务关系。
（二）法律关系的性质
1.
法律关系是一种合法的社会关系，是人们按照法 律规范建立的一种特殊社会关系，具有合法性。
（
1
）法律规范是法律关系建立的前提；
（
2
） 不是所有的社会关系都可由法律规范来调整，可由法律规范调整的社会关系，也不完全是法律关
系，只有 经过实际的法律调整后法律关系才能形成；
（
3
）法律关系是法律规范的实 现形式，是人们按照法律规范的内容行使权利、履行义务而形成的特定
关系，具有合法性。
2.
法律关系具有意志性。
（
1
）法律关系体现着国家的意志；
（
2
）很多法律关系也体现着法律关系参加人的意志。
3.
法律关系是特定主体间的权利义务关系。
没有特定的主体和现实的权利义务关系，
就不存在法 律关系。
【提示】
06-51,07-53,09-91,10-7
题都涉 及法律关系的概念及其特征。
考生要重点掌握法律关系的特征，
特别是其合法性。
二．法律关系的分类
（一）按照法律关系产生的依据、执行的职能和实现规范的内容 不同，法律关系可以分为调整性法律关
系和保护性法律关系。
产生根据
执行的职能
实现规范的内容
是否需要制裁
调整性法律关系
保护性法律关系
合法行为
违法行为
调整职能
保护职能
行为模式
否定的法律后果
无需
需要
（二）按法律主体在法律关系中的地位——纵向
(
隶属
)
的法律关系和横向
(
平权
)
的法律关系
纵向法律
关系
横向法律
关系
法律主体在法律关系中的地位
地位不平等，
存在管理关系、
服从
关系或监督关系
地位平等
法律主体权利义务的强制性程度
具有强制性，不能随意转让，也
不能任意放弃
具有一定程度的任意性
举例
刑事法律关系
夫妻关系、民事合同关系、
劳动法律关系
（三）按照法律主体的多少和权利 义务是否一致为根据——单向
(
单务
)
法律关系和双向
(
双 边
)
法律关系
和多向
(
多边
)
法律关系。
1.
单向法律关系是指权利人仅享有权利，义务人仅履行义务，两者之间不存在相反的关系。如 不附条件
的赠与关系。
单项法律关系是法律关系体系中最基本的 构成要素，一切法律关系均可以分解为单向的权利义务。
2.
双向法律关系是指在特 定的双方法律主体之间，存在两个密不可分的单向权利义务关系，其中一方主
体的权利对应一方主体的义 务，反之亦然。如买卖关系就是典型的双向法律关系。
3.
多向（多边）法律关系 ，又称“复合法律关系”或“复杂的法律关系”，是三个或三个以上相关法
律关系的复合体。
（四）按照相关的法律关系作用和地位不同法律关系可分为：第一性法律关系
(
主法律 关系
)
和第二性法
律关系
(
从法律关系
)
第一性法律关系（主法律关系）
，是人们之间依法建立的不依赖其它法律关系而独立存在的法律关系 或
在多向法律关系中居于支配地位的法律关系。由此而产生的、居于从属地位的法律关系，就是第二性法 律关
系或从法律关系。
【提示】
04-83
，
08-7, 11-12
题考察了法律关系的分类。考生应该掌握法律关系分类的标准及其各类法
律关系的含 义。
三．法律关系的构成要素
（一）法律关系的主体
所谓法律关系的主体指法律关系的参加人，即在法律关系中享有权利或承担义务的人，享有权利的一方
是 权利人，承担义务的一方是义务人。
（二）法律关系的客体
1.
法律关系客体的含义
（
1
）
所谓法律关系的客体，是法律关系中主体的权利义务所指向的对象。
（
2< br>）法律关系客体是一定利益的法律形式，
任何外在的客体，一旦它承载某种利益的价值，就可能会
成为法律关系的客体，
法律关系建立的目的是为了保护某种利益、获取某种利益，或分配转移某 种利益。
（
3
）
客体所承载的利益才是法律权利和法律义务联系的中介。
【真题】下列有关法律关系客体的何种表述是错误的？
5
（
05-1-92
）
5
【答案】
D
A.
所有的法律关系客体均包含着某种利益
B
．无法律关系客体就无法律关系
C
．多向（多边）法律关系的客体，可以有主次之分
D
．在确定法律关系客体的标准时，不涉及法的价值评价
2.
法律关系的客体分类：
作 为法律关系客体的物与物
理意义上的物既有联系，又有不
同，
它不仅具有物理属性，< br>而且应
具有法律属性。
物理意义上的物要
成法律关系客体，须具备以下条
件：
物
作为法律关系客体存在。
在我国，
大部分天然物和生产物可
以成为法律关系的客体，
但有几种
物不得进入国内商品流通 领域，
成
为私人法律关系的客体
①人类公共之物或国家专有之物，如海洋、山川、水流、
空气；
②文物；
③军事设施、武器（枪支、弹药等）
；
④危害人类之物（如毒品、假药、淫秽书籍等）
。
人身是由各个生理器官组 成的生
理整体（有机体）
。它是人的物质
①活人的（整个）身体，不得视为法律上之“ 物”
，不能
作为物权、
债权和继承权的客体，
禁止任何人
（包括本人 ）
①应得到法律之认可；
②应为人类所认识和控制。
不可认识和控制之物（ 如地球
以外的天体）不能成为法律关系客体；
③能够给人们带来某种物质利益，具有经济价值；
④须具有独立性。不可分离之物（ 如道路上的沥青、桥梁
之构造物、房屋之门窗）一般不能脱离主物，故不能单独
形态，也是人的 精神利益的体现。
将整个身体作为“物”参与有偿的经济法律活动，不得转
不仅是人作为法律关 系主体的承
载者，
而且在一定范围内成为法律
人
身
关系的客体。
让或买卖。贩卖或拐卖人口，买卖婚姻，是法律所禁止的
违法 或犯罪行为，应受法律的制裁；
②权利人对自己的人身不得进行违法或有伤风化的活动，不得滥用人身，或自践人身和人格。例如，卖淫、自杀、
自残行为属违法行为或至少是法律所不提倡 的行为；
③对人身行使权利时必须依法进行，
不得超出法律授权的
界限，严 禁对他人人身非法强行行使权利。例如，有监护
权的父母不得虐待未成年子女的人身。
但须注意的是：
人身
（体）
部分
（如
①当人身之部分尚未脱离人的 整体时，即属人身本身；
血液、
器官、
皮肤等）
的法律性质，②当人身之部分自然地从身体中分离，
已成为与身体相脱
是一个较复杂的问题。它属于人< br>身，还是属于法律上的“物”
，不
能一概而论。应从三方面分析：
精 神产品是人通过某种物体
（如书本、砖石、纸张、胶片、磁
精
盘）
或大脑记载 下来并加以流传的
神
思维成果，
属于非物质财富。
西方
产
学 者称之为“无体（形）物”。我
品
国法学界常称为
“智力成果”
或
“无
体财产”
。
作为法律关系客体的行为结
果是特定的，
即义务人完成其行为
行
为< br>结
果
所产生的能够满足权利人利益要
求的结果。这种结果一般分为两
种：
①一种是物化结果，即义务人的行为（劳动）凝结于一定
的物体，产生一定的物化产品或营建物（房屋 、道路、桥
梁等）
；
②另一种是非物化结果，
即义务人的行为没有 转化为物化
实体，而仅表现为一定的行为过程，直至终了，最后产生
权利人所期望的结果（或效 果）
。例如，权利人在义务人
完成一定行为后，
得到了某种精神享受或物质享受，增长
了知识和能力等。
定化。
②不同于人的主观精神活动本 身，
是精神活动的物化、
固
离的外界之物时，亦可视为法律上之“物”
；
③当该部分已植入他人身体时，即为他人人身之组成部
分。
①不同于 有体物，其价值和利益在于物中所承载的信息、
知识、技术、标识（符号）和其他精神文化；
（三）法律关系的内容
1.
法律关系主体的权利义务与作为法律规则内容的权利义务的异同比较
所属领域不同
针对的主体不同
法律效力不同
法律关系主体的权利
是法律关系主体实有权利和义
特 定的主体，
是某一法律关系中的
仅对特定的法律主体有效，
没有普遍的
义务< br>
务，属于现实性领域
有关主体
效力
有一般的、普遍的法律效力
作为法律规范内容的
应有权利和义务，属于可能性领
不特定的主体
权利和义务
域
2.
权利与权利能力
联
系
权利能力是法律关系主体享有
权利的前提，或者说资格
区
别
1.
任何人具有权利能力，并不必然表明他可以参与某种法律关系，而 要参与法律关系．就必
须要有具体的权利
2.
权利能力包括享有权利和承担义务这两方面的法律资格，而权利本身不包括义务在内。
【提示】
02-2,04-83,05-91,05-92
，
10-12
题 涉及了法律关系主体、法律关系客体、法律关系内容等知
识点，此处的题目相对来说比较简单，考生应该 结合民法相关知识进行复习。
四．法律关系产生、变更与消灭
1.
法律关系产生变更与消灭的条件
（
1
）法律规范
法律规范是法律关系得以产生、变更和消灭的依据 ，法律规范规定了人们的行为模式，即规定了应然的
权利和义务，只有依据法律规范的规定，特定的主体 之间形成或变更、消灭法律关系就具备了条件。
（
2
）法律事实
法律事实是法律所规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的客观情况和现象，它是法律关系得以< br>产生、变更和消灭的直接原因，是法律规范和法律关系的中介。
2.
法律事实的分类
依据是否以当事人的意志为转移，可将法律事实分为法律事件和法律行为两类：
（< br>1
）法律事件是由法律规定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、不以当事人的意志为转移 的
客观事实，如地震、火山喷发等。
（
2
）法律行为是由法律所规 定的，能够引起法律关系产生、变更和消灭的、可以当事人的意志为转移
的人的行为。
【注意】
（
1
）同一个法律事实可以引起多种法律关系的产生变更和消灭。
（
2
）两个或两个以上的法律事实引起同一法律关系的产生、变更或消灭的成为“事实构成”。
【提示】此处属于高频考点，下面六道真题均涉及此方面的内容，考生对法律事实的含义及分 类应当重
点把握。
第八节
法律责任
一、法律责任的概念
法律责任是指行为人由于
违法行为、违约行为或者由于 法律规定
而应承受的某种不利法律后果。
【提示】在这里考生应该根据法律责任的概念掌握产生法律责任的原因。
二．法律责任的竞合
（一）法律责任竞合的概念
法律责任的竞合 ，是指由于某种法律事实的出现，导致两种或两种以上的法律责任产生，而这些责任
之间相互冲突的现象 。
（二）法律责任的竞合的特点：
1.
法律责任的主体为同一法律主体。
不同法律主体的不同法律责任可以分别追究，不存在相互冲突的问题。
2.
主体实施了一个行为。
如果是数个行为分别触犯不同的法律规定，并且 符合不同的法律责任构成要件，则应针对各行为追究
不同的法律责任，而不能按责任竞合处理。
3.
行为符合两个或两个以上的法律责任构成要件。
行为人虽然仅实施了一 个行为，但该行为同时触犯了数个法律规范，符合数个法律责任的构成要件，
因而导致了数个法律责任的 产生。
4
．数个法律责任之间相互冲突。
如果数个法律责任可以被其中之一所吸收，或可以并存，则不存在责任竞合的问题。
（三）法律责任竞合产生的原因
不同的法律规范从不同角度对社会关系加以调整，而 由于法律规范的抽象性以及社会关系的复杂性，
不同的法律规范在调整社会关系时可能会产生一定的重合 ，使得一个行为同时触犯了不同的法律规范，面临
数种法律责任，从而引起法律责任的竞合问题。
4.
法律责任竞合的处理
（
1
）一般规则：
对于不同法律部门间法律责任的竞合，
一般来说，
应按重者处之。
如果相对较 轻的法律责任已经被追究，
再追究较重的法律责任应适当考虑折抵。
（
2
）法律实践中的做法：
①目前在实践中，法律责任的竞合较多 的是指民事上的侵权责任与违约责任的竞合。对这种法律责任竞
合的性质及法律上如何处理，理论上存在 争议，各国的法律规定也有所不同。
②根据我国合同法，
在发生违约责任和侵权责任 竞合的情况下，
允许受害人选择其中一种责任提起诉讼。
【真题】
06-5 ,08-5,11-11
题考察了法律责任竞合的相关知识点，
在此处考生应该结合民法的相关 知识进
行复习。
三．法律责任的归结
（一）归责的概念
法律责任的归结，又称归责，是指由特定国家机关或授权的组织，依法对行为人的法律责任进行判断和< br>确认。
（二）归责的原则
1.
责任法定原则，即法律责任 作为一种否定性的法律后果应当由法律规范预先规定，包括在法律规范
的逻辑结构之中，当出现了违法行 为或法定事由的时候，按照事先规定的责任性质、责任范围、责任方式追
究行为人的责任。
①承担法律责任的行为和事由由法律规范事先规定；
②法律责任要依法定程序追究，非依法定程序不得追究法律责任。
2.
公正原则。
①对任何违法、违约的行为都应依法追究相应的责任；
②责任与违法或损害相均衡；
③要综合考虑行为人承担责任的多种因素，做到公平对待；
④要依据法律程序追究法律责任；
⑤坚持法律面前一律平等
3.
效益原则。
追究法律责任要从效益角度出发，分析成本与所得，努力以较小的成本获得最大的效益。
4.
合理原则。
追究法律责任时要考虑人们的情感和心理因素，努力使法律 责任的承担符合社会伦理、公序良俗。
【提示】
05-4
题与法律责任归结 的原则相关。在上述四个原则最重要者是责任法定原则。对该原则的复
习，应当结合“罪刑法定”原则进 行掌握。
四．法律责任的免责
1.
免责的含义
所谓法律责任的免责是指当出现法定条件时，法律责任被部分或全部免除。
2.
我国法律规定的免责条件：
（
1
）
时效免责
：即法律责任经过了一定期限后而免除，其意义在于：保障当事人的合法权益，督促法
律关系主 体及时行使权利、结清权利义务关系，提高司法机关的工作效率，稳定社会生活秩序，促进社会经
济发展 。
（
2
）
不诉及协议免责
，是指如果受害人或有关当事人 不向法院起诉要求追究行为人的法律责任，行为
人的法律责任就实际上被免除，或者受害人与加害人在法 律允许的范围内协商同意的免责。
（
3
）
自首、立功免责，
是指对那些违法之后有立功表现的人，免除其部分和全部的法律责任。这是一
种将功抵过的免责形式。
（
4
）
因履行不能而免责，
即在财产责任中，在责任人 确实没有能力履行或没有能力全部履行的情况下，
有关的国家机关免除或部分免除其责任。
< br>【提示】
09-6
题考察法律责任的免除，此处考生只需记住立法责任免除的事由即可。
五．法律制裁
（一）法律制裁的含义
法律制裁是由特 定国家机关依照法定程序，对法律责任的承担者依其法律责任的内容而实施的强制性惩
罚措施。
（二）法律制裁和法律责任的关系
1.
法律制裁是承担法律责任的一个重要 方式。
法律责任是前提，法律制裁是结果或体现。
2.
法律制裁与法律责任 又有明显的区别。
法律责任不等于法律制裁，
有法律责任不等于一定有法律制裁。
< br>【提示】
02-31,05-52
题涉及法律制裁，此处考生应当掌握法律制裁和法律责 任之间的关系。
第二讲
法的运行
【本章知识结构图】
运行论
法的形成
立法
执法
法的实施
法律方法
法律适用一般原理
司法
守法
【本章重要知识点提示】
法律解释
法律
推理
1.
结合社会主义法治 理念掌握立法的基本原则；
《立法法》的相关规定：立法的程序、规范性法律文件冲突
的处理、 备案。
2
．结合社会主义法治理念执法与司法的原则。
3
．法律适用的一般原理：法律适用的目标、法律适用的步骤、法律的内部证成与外部证成。
4
．法律解释的方法与位阶。
5
．法理推理的种类与运用。
在以上内容中，考生朋友应该重点掌握法律方 法，此处是论述题命题和答题的理论依据，应该熟练掌握。
第一节
立
法
一．立法的定义
（一）立法的含义
1
．立法是一定的国家机关依照法定职权和程序，
制定、修改和废止
法律和其他规范性法律文件及
认可
法律的活动，
2
．立法是将一定阶级的意志上升为国家意志的活动，
3
．立法
对社会资源、社会利益进行第一次分配的活动。
4
．立法有广义、狭义两种理解：
（
1
）
广义上 的立法
概念与法律制定的涵义是相同的，泛指一切有权的国家机关依法制定各种规范性法
律文件 的活动，它既包括国家最高权力机关及其常设机关制定宪法和法律的活动，也包括有权的地方权力机
关制 定其他规范性法律文件的活动，还包括国务院和有权的地方行政机关制定行政法规和其他规范性法律文
件 的活动。
（
2
）
狭义上的立法
是国家立法权意义上的概念 ，仅指
享有国家立法权的国家机关
的立法活动，即国家
的最高权力机关及其常设机关依 法
制定、修改和废止
宪法和法律的活动。
（二）立法的特点
1.
立法是以国家的名义进行的活动；
2.
立法是一项国家职能活动，其目的是为了实现国家和社会生活的有效调控；
3.
立法是以一定的客观经济关系为基础的人们的主观意志活动，并且受其他社会因素的影响；
4.
立法是产生具有规范性、国家强制性的普遍行为规则的活动；
5.
立法是依照法定职权和程序进行的专门活动；
6.
立法是对有 限的社会资源进行制度性的分配，是对社会资源的第一次分配，反映了社会的利益倾向
性。
（三）立法与法治
（
1
）
立法是法治的重要内容，制定完 备而良善的法律是进行法治建设的前提和基础。
（
2
）依法治国，进行社会主义法治建设应当高度重视立法工作。
二．立法体制
（一）立法体制的含义
立法体制，是关于一个国家 立法权限的划分、立法机关的设置和立法权的行使等各项制度的总和，
其
核心是立法权限的划分
。国家的性质决定了一国的立法体制的性质，国家的结构形式也影响着一国的立法体
制。
（二）立法权的分类
定
义
由
一定中央国家权力机关行使，
用以调整基本的、
国家立法权
带全局性的社会关系，
在立法体系中居于基础和主
导地位的最高立法权。
举
例
全国人大及其常委会
由地方有权 的
地方国家权力机关行使的立法权
，
享
地方立法权
江苏省 人民代表大会制定地方性
有地方立法权的地方权力机关可以是单一层次的，
法规的权力
也可以是多层次的。
源于宪法、
由
国家行政机关依法行使的
、
低于国家
国务院制定行政规章的权力
北京市人民政府制定规章的权力
行政立法权
立法权的一种独立的立法权，
包括中央行政立法权
和地方行政立法权。
又称委托立法权或委任立法权，
是有关国家机关由
国务院和经济特区所在的省人大
及其常委会根据全国人大的授权
进行立法的权力
授权立法权
于立 法机关的授权而获得的、
在一定期限和范围内
进行立法的一种附属立法权。
（三）我国的立法体制：
1.
立法体制的性质与国家的性质相一致，立法体 制的形式与国家的结构形式和管理形式密切联系。
2.
我国的立法体制是一元性的立 法体制，中国只有一个立法体系，但是立法体制又是多层次的。
三．立法原则（参见《社会主义法治理念》基本要求部分）
四．我国立法程序
（一）提出法律议案：
1.
向全国人 大：两团（全国人大主席团
+
全国人大一个代表团或者
30
名以上代表）；两委（全国人大常委
会
+
全国人大各专门委员会）
；两央（国务院+
中央军事委员会）
；两高（最高人民法院
+
最高人民检察院）
2.
向全国人大常委会：委员长会议
+
专门委员会
+
人大常 委会组成人员
10
人以上
+
两央（国务院
+
中央军事
委员会）
+
两高（最高人民法院
+
最高人民检察院）
（二）审议法律议案
（三）表决和通过法律
法律案，由全国人大全体代表或者全国人大常委会全体组成人员的过半数通过。
（四）公布法律
法律由国家主席签署主席令予以公布。
它是法律生效的前提 ，法律通过后凡是未经公布的，都不能发生
法律效力。
【提示】
08-63
考察了提案的主体，
11-10
题结合社会主义法治理念考察了立法的原则。其它知识 点均未
考察，这部分内容考生应该结合立法法复习。
第二节
法的实施
一．法的实施与法的实现
（一）法的实施
1.
法的实施的概念
法的实施就是法在实际生活中被人们所遵守和施行。
2.
法的实施的分类
依据法的实施的主体及内容的不同分为：法的遵守
；法的执行；法的适用。
（二）法的实现
1
．法的实现的概念
法的实现，指法通过实施，在社会生活中产生了实效，其目的、要求和价值等要求成为现实。
2
．法的实现包括三个要素：
（
1
）法的要求。法律规范 规定了人们的行为模式，体现着法对人们行为的要求。
（
2
）法的实施。法 律规范为人们的行为提供了一种抽象的、一般的要求，要将这种抽象具体化，必须
要通过法的实施，使法 在实际生活中被人们所遵守和施行。
（
3
）法的实效。所谓法的实效是法被 人们实际上所遵守和施行的状态或程度。
二．执法
（一）执法的含义
广义的执法即法的执行，指所有国家行政机关、司法机关及其公职 人员依照法定职权和程序实施法的
活动。
狭义的执法仅指国家行政机关及其公职人员 依照法定职权和程序实施法的活动。一般所说的执法指狭
义的执法。
（二）执法的特点：
⑴执法是以国家的名义对社会进行全面管理，具有
国家权威性
。
⑵执法主体，是
国家行政机关及其公职人员
。
⑶执法具有
国家强制性
，行政机关执行法律的过程同时是行使执法权的过程。
⑷执法活动大多
具有主动性和单方面性。
（三）执法的原则：
1.
依法行政原则。
所谓依法行政 ，就是要求国家行政机关及其公职人员在执行法律时，要严格按照法定权限和程序，不
得越权执法、滥用 权力或违反程序。
2.
讲求效能原则。
这一原则要求行政机关及 其公职人员在执行法律时，在严格遵循依法行政原则的前提下，要端正执法态
度、完善办事流程，努力提 高行政效率。
3.
公平合理原则。
公平合理指行政机关在执法时 应当权衡多方面的利益因素和情境因素，在严格执行规则的前提下做到公
平、公正、合理、适度，避免由 于滥用自由裁量权而形成执法轻重不依、标准失范的结果。
【执法】
08-4
题考察了执法相关知识。在此考生要结合社会主义法治理念的要求中“坚持”依法行政的相
关内容进行 掌握。
三．司法
（一）司法的含义
司法，又叫法的适用，是国家司法机关依照法定职权和程序，将法运用于具体案件的专门活动。
（二）司法的特点：
1.
司法是国家司法机关及其公职人员依法将法律适用于具体案件的专门活动。
2.
司法活动具有国家权威性和国家强制性。
3.
司法活动要依法 进行。司法机关及其公职人员从事司法活动必须要在法定权限内，在司法过程中要
严格遵守程序法的有关 规定，保证司法权正确、合法、及时地行使。
4.
司法活动要有表明法律适用结果的 法律文书。这些法律文书具有法律约束力，能够引起法律关系产
生、变更和消灭。
（三）司法和执法的区别
执
法
司
法
司法机关（法院和检察院）及其公职人员
对象是案件，主要内容是裁决涉及法律问
题的纠纷和争议及对有关案件进行处理
有严格的程序性要求，如果违反程序将导
致司法行为的无效和不合法
被动性，“不告不理”
主
体
国家行政机关及其公职人员
内
容
以国家的名义对社会进行管理，
内容比司法广
泛
程序要求
虽然有相应的程序性规定，
执法活动不如司法
活动的程序性要求严格
主动性程度
主动性
（四）司法的原则：
1.
司法公正
（
1
）
公正司法是法的精神的内在要求
。
（2
）公正对司法的重要意义也是由司法活动的性质决定的。人们之所以委托司法机关裁决纠纷并信任
其决断，就是因为其公正和不偏不倚
（
3
）司法机关公正司法，是 其自身存在的合法性基础。如果司法机关不能保证其公正性，司法机关就
失去了自身存在的基础。
2.
公民在法律面前一律平等
（
1
）在我国，法律 对于全体公民，不分民族、种族、性别、职业、社会出身、宗教信仰、财产状况等，
都是统一适用的，所 有公民依法享有同等的权利并承担同等的义务。
（
2
）任何权利受到侵犯 的公民一律平等地受到法律保护，不能歧视任何公民。
（
3
）在民事诉讼和 行政诉讼中，要保证诉讼当事人享有平等的诉讼权利，不能偏袒任何一方当事人；
在刑事诉讼中，要切实 保障诉讼参加人依法享有的诉讼权利。
（
4
）对任何公民的违法犯罪行为 ，都必须同样地追究法律责任，依法给予相应的法律制裁，不允许有
不受法律约束或凌驾于法律之上的特 殊公民，任何超出法律之外的特殊待遇都是违法的。
3.
以事实为根据，以法律为准绳
（
1
）以事实为根据 ，就是指司法机关审理一切案件，都只能以与案件有关的客观事实作为根据，而不
能以主观臆想作依据。 适用法律，就是运用法律对已发生的事情作出判断、处理。
（
2
）以法律 为准绳，要严格依照法律规定办事，切实作到有法必依、执法必严、违法必究。
4.
司法机关依法独立行使职权
（
1
）司法权的
专属性
，即国家的司法权只能由国家各级审判机关和检察机关统一行使，其它任何机关、
团体和 个人都无权行使此项权力；
（
2
）行使职权的
独立性
，即 人民法院、人民检察院依照法律独立行使自己的职权，
不受行政机关
、社
会团体和个人 的非法干涉；
（
3
）行使职权的
合法性
，即司法机关审 理案件必须严格依照法律规定，正确适用法律，不得滥用职权，
枉法裁判。
【提示】
07-54,08-53
题考察的了司法的相关知识，在此考生应该结合社会主义法治理念的基 本要求“严
格公正司法”的相关内容进行复习。
五．守法
（一）守法的含义
1.
守法的含义
守法，指全体社会成 员以法律规定的行为模式为自己的行为准则，在实际生活中行使权利、履行义务。
2.
守法的情形
（
1
）积极的守法，即社会成员依据法律规定，积极地行使自己的权利；
< br>（
2
）消极守法，即社会成员依据法律规定，不为法律所禁止的行为，或为法律所要求的 行为。
（二）守法的构成：
1.
守法的主体：所有社会成员。
2.
守法的范围：既包括宪法和 法律，也包括行政法规、地方性法规、行政规章和其他所有法律渊源等，
还包括判决书等非规范性法律文 件。
3.
守法的内容：行使权利和履行义务。
【提示】
04-52
题考察了守法与执法的区别，在复习时应该结合社会主义法治理念的基本要求“自觉 诚
信守法”的相关内容进行把握。
第三节
法律适用的一般原理
一．法适用的目标
法律人适用法律的最直接 的目标就是要获得一个合理的决定，在法治社会，所谓合理的决定就是法律
决定具有可预测性和正当性。 可预测性是形式主义法治的要求，它的正当性是实质法治的要求。
1.
可预测性
可预测性意味着做法律决定的人在做决定的过程总尽可能的避 免武断和恣意。这就要求法律人将法律
决定建立在既存的一般性法律规范的基础上，而且他们必须按照一 定的方法适用法律规范，如推理规则和解
释方法。
2.
正当性
正当性，是指按照实质价值和某些道德考量，法律决定是正当的或正确的。
实质价值 和道德主要是指特定法治国家或宪政国家的宪法规定的一些该国公民都承认的、法律和公共
权力保障和促 进的实质价值，如自由、平等、人权。
3.
法的可预测性和法的正当性之间的关系
法律决定的可预测性和正当性之 间存在着一定的紧张关系。这种紧张关系实质上是形式法治与实质法
治之间的紧张关系的一种体现。
从作为整体的法治来说，它要求做法律整体决定的人应该努力在可预测性和正当性之间寻找最佳的 协
调。在现代法治社会人们总是要求二者兼备。
如果法律决定不具有可预测性或者可 预测的程度非常低，生活在社会中的人就不可能在理性的基础上
计划和安排自己的生活，社会生活也就不 可能正常进行。
如果法律决定不具有正当性或者正当性的程度非常低，一个社会就不可能是一 个和谐的长治久安的社
会，也就是说该社会的秩序最终可能解体。
但是对特定的一个 时间段内特定的国家的法律人来说，法律决定的可预测性具有初始的优先性。因为
对于特定国家的法律人 来说，首先理当崇尚的是法律的可预测性。
【提示】司法考试中并未对直接对法律决定的可预 测性和正当性做出考察。但是只要仔细分析，我们
可以发现，对可预测性的追求其实是对合法性的追求， 对正当性的追求其实是对正当性的追求，可预测性和
正当性之间的关系其实就是合法性和合理性之间的关 系。
合法性是就法律效果而言，
合理性是社会效果而言。
据此，我们可以发现大多数论 述题都可以从这里找到答题的突破口，如
2011
年第四卷的论述题。
二．法律适用的步骤
1.
整体上说来适用有效的法律规范解决具体个案纠纷 的过程在形式上逻辑中三段论推理的过程：
（
1
）首先要查明和确定案件事实，作为小前提；
（
2
）其次要选择和确定与上述案件事实相符合的法律规范作为大前提；
< br>（
3
）最后以整个法律体系的目的为标准，从两个前提中推导出法律决定或法律裁决。< br>
2.
三个步骤界限模糊可以相互转化：
（
1
）在 实际的法律生活中，法律人适用有效法律规范解决个案纠纷的三个步骤不是各自独立且严格区
分的单个行 为，他们之间界限模糊并可以相互转化。
（
2
）如法律人查明和确认案件事 实的过程就不是一个纯粹的事实归结的过程，而是一个在法律规定与
事实之间的循环过程，即目光在事实 与规范之间来回穿梭。
3.
法律解释是法律适用的基础
（
1
）法律人在选择法律规范时，他必须以该国的整个法律体系为基础，也就是说他必须对该国的法律< br>有一个整体的理解和掌握。
（
2
）更为重要的是他要选择一个与他确 定的案件事实相切和的法律规范，他不仅要理解和掌握法律文
字的字面含义，还要理解和掌握法律背后的 含义，法律人在确定特定案件的大前提的时候也不是一个纯粹的
对法律规范的语言的解释过程而是一个有 目的的过程，即要针对他所要裁决的个案纠纷进行的解释。
（
3
）法律人通 过法律解释就是要对一般和个别之间的缝隙进行缝合，解释要解决规范和事实之间的紧
张关系。
在这个意义上法律解释对于法律适用来说不是可有可无的，而是必要的，是法律适用的基础。
4.
得出法律结论
法律人在确定了法律决定的大前提和小前 提之后，他就必须说明和论证这个具体案件为什么要适用这
个法律规范所规定的法律后果或者说从该法律 规范中推导出来的法律决定为什么是合适的。
三．内部证成与外部证成的区分
1.
内部证成和外部证成的含义：
法律人法律决定的合理性取决于下列两个 方面：一方面法律决定是按照一定的推理规则从前提中推导
出来的，另一方面，推导法律结论所依赖的前 提是合理的，正当的。前者为内部证成，后者为外部证成。
2.
内部证成和外部证成的关系：
（
1
）在法律适用的过 程中内部证成和外部证成是相互关联的，外部证成是将一个新的三段论附加在证
据的链条中，这个新的三 段论用来支持内部证成中的前提。
（
2
）法律推理或法律适用在整体框架上 是一个三段论，而且是大三段论套小三段论。这就意味着在外
部证成的过程中也必然涉及内部证成。
（
3
）因此法律人在证成前提的过程中也必须遵循一定的推理规则，即法律决定 所依赖的前提得到一定
的法律渊源和法律解释的支持，但是这个前提作为一个判断或结论如果不是从该前 提所依赖的前提中逻辑地
的推出的，就是不正当或不合理的前提。
（
4）这就是说法律人在法律适用或者做法律决定的过程中所确立的每一个法律命题或法律判断都必须
能 够被重构为逻辑上正确的结论。
【提示】
08-52,09-56,10-54题考察了外部证成和内部证成。此处应该和法律推理的相关知识点结合起
来掌握。特别注意内部证成 和外部证成都属于演绎推理，且他们是相对而言的，若孤立的看外部证成也属于
内部证成。
第四节
法律推理
一．法律推理的涵义
所谓法律推理，指法律人从一定的前提推导出法律决定的过程中所必须遵循的规则。
二．法律推理的特点
1.
法律推理是以法律及法学中的“理”为基础的。
2.
法律推理受现行法律的约束。
（
1
）现行法律是法律 推理的前提和制约法律推理的条件，
法律的正式渊源和非正式渊源都可以成为法
律推理的理由。
（
2
）在我国，宪法、法律、行政法规、地方性法规都是法律推理的前提。 在缺乏明确的法律规定的情
况下，法律原则、政策、法理和习惯都会成为法律推理的前提。
（
3
）在英美法系国家，来自于判例之中的法律规则，也是法律推理的前提。
3.
法律推理是一种寻求正当性证明的推理。
（
1
）法律 推理的
核心
主要是为行为规范或人的行为是否正确或妥当提供正当理由。
（
2
）法律推理所要回答的问题是：规则的正确涵义及其有效性是否正当的问题，当事人是否拥有 权利、
是否应有义务、是否应付法律责任等问题。
三．法律推理的种类
（一）演绎推理
1.
演绎推理的涵义
（
1）演绎推理也叫三段论的推理方式，是从一个共同概念联系着的两个性质的判断（大、小前提）出
发 ，推论出另一个性质的判断（结论）
。
（
2
）在成文法国家，法 律适用通常被认为属于演绎推理的运用。法律规范是大前提，法庭认定的案件
事实是小前提，小前提所导 致的法律后果是结论。如：
大前提：杀人者死；
小前提：张三故意杀人；
结
论：张三应该被处死。
2.
演绎推理过程中应遵循的规则
①在一个有效的三段论必须正好包含了三 个词，而且每个词在整个推论中都是在一个意义下被使用的。
②在一个有效的三段论中，至少要有一个前提中的词是周延的。
③在一个有效的三段论中，在前提中不周延的词，在结论中也不会是周延的
④没有任何拥有否定前提的三段论推论是有效的
⑤如果一个有效的三段论中，有一个前提是否定的，那么其结论必定是否定的。
⑥没有任何一个具有特称结论的有效三段论推论可以拥有两个全程前提。
【提示】< br>06-55,06-91,10-9
等题都涉及到了演绎推理。在四种推理方法中，
演绎 推理属于高频考点，
命题
的概率比较大，但是相对来说比较简单。
（二）归纳推理。
1.
归纳法的含义
归纳推理是从个别到一般的推论。
2.
演绎推理与归纳推理的核心区别
（
1
）演绎推论的主张是如果前提为真并且是有效的，结论就为真且有效；
（
2
）归纳推理的主张是如果前提为真，结论则比较可能为真或者是不假的。
归纳推理的规则
（
1
）被考察对象的数量要尽可能地多；
（
2
）被考察对象的范围要尽可能地广；
（
3
）被考察的对象的差异要尽可能地大；
如果不遵守以上规则可能反“以偏概全”和“轻率概况”的谬误。
3.
法律适用中运用归纳推理必须遵守的规则
除了所举事例具有足够的代表性，累计经验 中的事例或案例的数量越大，推论所得的结论正确的概率
就越高。
【提示】归纳推理从未考察。考生应当注意归纳推理和演绎推理的区别。
（三）类比推理
1.
类比推理的含义
（
1< br>）类比推理是从个别到个别的推理，是根据两个或两类事物在某些属性上是相似的，从而推导出它
们在另一个或另一个属性上也是相似的。
（
2
）类比推理的一般形式为：
A
（类）事物 具有
a
、
b
、
c
、
d
等属性
< br>B
（类）事物具有
a
、
b
、
c
等属性
因此，
B
（类）事务也具有
d
属性。
（
3
）类比推理所得到的结论也是或然性的，既可能为真，也可能为假。
2
．类比推理的原理：类似案件类似判决。
3.
类比推理适用的基 本形式是：一个规则适用于甲案件；如果乙案件在实质上与甲案件类似，那么适用
于甲案件的规则也可以 适用于乙案件。遵循先例的推理形式主要以类比推理为主。
4.
类比推理的步骤：
首先，识别一个权威性的基点或判例。
这个基点通常是
:
①制定法文字的通常含义；
②适用同一制定法规则的司法判例；
③无争议的假设案件；
④由同一制定法中其他一些规则所支配的案件或情况；
⑤与制定法相联系的历史实践或情况；
⑥与法律制定同时期的经济和社会实践；
⑦立法史。
其次，在判例和一个问题案件间识别事实上的相同点和不同点。
再次，判断是事实上 的相同点还是不同点更为重要，如果属于后一种情况，就要区别对待。同样需要通
过价值判断来决定此处 的重要程度。
【提示】
06-91
题考察了类比推理。考生应当注意类比推理的步骤。
（四）设证推理
1.
设证法的含义
设证推理是对从所有 能够解释事实的假设中优先选择一个假设的推论，该方法系从一个已知的一般规律
加上各种已知的特殊中 ，推断出未知的特殊。
2.
设证法的可靠性
设证法作为一种逻辑方法具有太强的假设性，而其结论甚至比归纳和类推所得出的结论还要不可靠得
多。
设证作为一种逻辑方法似乎已经违背了传统逻辑对于确定性的执著追求。其在方法上更多的起 着提供
假说的作用，而非直接由其产生具有说服力的结论。
3.
设证法在法学中运用
设证法在一般法律活动中主要运用于刑事 侦查。而具体到法律推理中设证法则主要运用于从已知特殊由
规则推论到未知特殊，从案件（结论）经由 规则推论到案件。它带有从结论发现法律的味道。
设证法是一种不甚可靠的或然性逻辑，其本 身不能像归纳与演绎一样总结出固定的逻辑推论形式，且设
证法的运用受到非逻辑因素的影响太深（个人 知识水平、主观偏向、经验程度乃至外力的干预都会对设证法
的效力产生直接影响）
。
设证法的有效性是很难保证的，但它对于法律发现的意义又格外重大。因此为设证法创设若干保证其有< br>效性的基本准则便具有十分重要的意义。
【提示】设证推理从未被考察过，考生应当把握其含义及推理过程。
第五节
法律解释
一．法律解释的含义与特点
（一）法律解释含义：
法律解释是指
一定的人或组织
对法律规定意义的说明与阐述。
（二）法律解释的特点：
1.
法律解释的对象是法律规定和它的
附 随情况
即法律条文制定时的经济、政治、文化、技术等方面的
背景情况。
2.
法律解释与
具体案件密切相关
。
（
1
）法律解释由有待处理的案件引起；
（
2
）法律解释需要将条文与案件事实结合起来进行。
（
3
）法律解释的主要任务，就是要确定某一法律规定的法律事实是否有意义，也就是对一项对应于一个待裁判或处理的法律规定加以解释。
3.
法律解释有一定的
价值取向性
。
（
1
）法律的解释的过程是一个价值判断、价值选择的过程。
（< br>2
）人们创制并适用法律是为了实现一定的目的，而这些目的又以某些基本的价值为基础。
（
3
）这些目的和价值就是法律解释所要探索的法律意旨，在法律解释的实践中， 这些价值一般体现为
宪法原则和其他法律的基本原则。
4.
法律解释受解释学循环
的制约。整体的理解有赖于部分，部分的理解也有赖于整体。
二．法律解释的种类
:
1.
正式解释，通常也叫法定解释，是指由
特定的国家机关、官员或其他有解释权的人
对法律作出的
具
有法律上约束力
的解释。
正式解释有时也称有权解释
。
2.
非正式解释，通常也叫 学理解释，一般是指由
学者或其他个人及组织
对法律规定所作的
不具有法律约
束力
的解释。这种解释是学术性或常识性的，不被作为执行法律的依据。
【提示】
法律解释的种类未作考察。
正式解释与非正式解释的主要区别在于，
有没有法律的普遍 约束力，
注意这里是普遍的约束力，指的是对不定的大多数人有效。
三．法律解释的方法与位阶
（一）法律解释的方法
1
．
文义解释
（
1
）也叫做语法解释、文法解释 、文理解释，指按照日常的、一般的或法律的语言使用方式清晰地描
述制定法的某个条款的内容，这种方 法要求解释者必须对语言使用方式或规则的有效性进行证成。
（
2
）文义解 释的特点是将解释的焦点集中在语言上，而不顾及根据语言解释出的结果是否公正、合理。
2.
立法者的目的解释
（
1
）
又称为主观目的解 释，是指根据参与立法的人的意志或立法资料揭示某个法律规定的含义，或者
说将对某个法律规定的解释 建立在参与立法的人的意志或立法资料的基础之上。
（
2
）这种解释方法要 求解释者对立法的目的或意图进行证成，而要完成这个任务，解释者必须以一定
的立法资料如会议记录、 委员会的报告等为依据。
3
．
历史解释
（
1
）指依据正在讨论的法律问题的历史事实对某个法律规定进行解释。
（
2
）它的具体内容是：
第一，正在讨论的法律问题的特定解决方案在过去曾被实施过；
第二，该方案导致了一个后果
F
；
第三，
F
是不合乎社会道德标准的；
第四，过去与现在的情形不同不能充分地排除
F
在目前的情形下不会出现
第五，该解决方案在目前也许不被称赞。
（
3
）这种方法要求解释 者要对历史事实及其与现实情形的差异进行证成，而且要对“
F
是不是符合社会
道德标 准”的命题进行证成。
4.
比较解释
(1)
根据外国的立法例和判例学说对某个法律规定进行解释。
(2)如果说历史解释是利用历史已经发生的法律状况证成某个解释结果，那么比较解释是利用另一个社
会 或国家的状况证成某个解释结果。
(3)
无论是英美法系还是大陆法系国家的法院， 都有利用外国立法情况及判例学说解释本国法律的例子。
对于中国这样大规模地移植其他国家法律制度及 法学的国家的法制实践来说，比较解释的重要性是不言而喻
的。
5
．
体系解释
(1)
也叫做逻辑解释或系统解释。指将被 解释的法律条文放在整部法律乃至整个法律体系中，联系此法
条与其它法条之间的关系进行解释。
(2)
它的具体形式是某个法律规定的解释结果
R1
与已被承认的有效的 其他法律规定的含义
R2
相矛盾，那
么
R1
必须被承认是无效的，也 就是说，它是利用逻辑中的矛盾律来支持或反对某个解释结果，因此也被称为
逻辑解释。
6
．客观目的解释
：
(1)
这种学说认为法律解释的目标 不是在于探求历史上立法者事实上的意思，法律从被颁布之日起，就
有它自身的目的。
(2)
法律解释的目标就是探求这一个内在于法律的目标。用来决定法律目标的时间点是裁判时。
（二）各种解释方法的功能
1.
文义解释和立法者的目的解释是使法 律使用者在做法律决定时严格受制于制定法，相对于其他解释
方法这两种解释方法使法律适用的确定性和 可预测性得到最大可能的保证。
2.
历史解释和比较解释容许法律适用者在做法律决 定时可以参酌历史法律经验和其他国家或社会的法
律经验。
3.
体系解释有助于维护特定国家法律秩序的统一，从而保障法律适用的一致性。
< br>4.
客观目的解释可以使法律决定与特定社会的伦理与道德要相一致，从而使法律决定具有最大可 能的
正当性。
【提示】法律解释的方法属于司法考试的高频考点，曾多次被考察，考 生应当仔细区别各种解释方法的
异同，能够熟练的判别法律人究竟采用何种解释方法。
（三）法律解释的位阶
1.
各种解释方法之所以具有不同的功能，是因为 他们各自指出了在法律解释中考虑的因素不同或提出
问题的视角不同，而这就意味着在具体的情景下按照 不同的法律解释方法对同一个法律规定进行解释可能会
得出完全不同的解释结果，这种结果的出现导致了 法律适用的不确定性。消除这种不确定性的方法是在各种
法律解释之间确立一个位阶关系。
2.
现在大部分法学家都认可下列位阶：
文义解释
→
体系解释
→
立法者的目的解释
→
历史解释
→比较解释
→
客观目的解释
3 .
上述位阶关系是相对的不是绝对的，在具体案件中可能会有不同。但是法律人在推翻上述位阶所确定的各种方法之间优先性关系时，必须要予以充分论证，即只有存在更强理由的情况下，法律人才可以推翻< br>那些有限性关系。
【提示】
09-11,10-10
题涉及到了法律 解释方法的位阶，确立法律解释方法的位阶的目的是为了限制法
官的自由裁量权，实现法的确定性和可预 测性。和其他解释方法相比较，文义解释具有初始的优先性，法律
解释始于文义而终于文义。
四．当代中国的法律解释体制：一元多级
（一）“一元”
1.
“一元”体现为法律解释权属于全国人大常委会
2.
需要全国人大常委会解释的情形：
（
1
）法律的规定需要进一步明确具体含义的；
（
2
）法律制定后出现新的情况，需要明确适用法律依据的。
3.
提出法律解释要求的主体
国务院、中央军事委员会、最高人民法院、最 高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、
自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会可以 向全国人民代表大会常务委员会提出法律解释要求。
4.
全国人大常委会法律解释的效力
全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。
【提示】全国人大常 委会的法律解释属于司法考试的高频考点，考生根据《立法法》地
42
条——
47条
重点掌握。
（二）“多级”
1.
凡属于法院审判 工作中具体应用法律、法令的问题，由最高人民法院进行解释。凡属于检察工作中具
体应用法律、法令的 问题，由最高人民检察院进行解释。最高人民法院和最高人民检察院的解释如果有原则
性的分歧，报请全 国人民代表大会常委会解释或决定。
【注意】
《中华人民共和国各级人民代表大会常 务委员会
监督法
》第三十一条至三十三条：
第三十一条
最高人民法院、最高人民检察院作出的属于审判、检察工作中具体应用法律的解释，应当
自公布之日起三 十日内报全国人民代表大会常务委员会备案。
第三十二条
< br>国务院、中央军事委员会和省、自治区、直辖市的人民代表大会常务委员会认为最高人民
法院、最 高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，最高人民法院、最高人民检察院之
间认为 对方作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出
进行 审查的要求，由常务委员会工作机构送有关专门委员会进行审查、提出意见。
< br>前款规定以外的其他国家机关和社会团体、企业事业组织以及公民认为最高人民法院、最高人民检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触的，可以向全国人民代表大会常务委员会书面提出进行审查的< br>建议，由常务委员会工作机构进行研究，必要时，送有关专门委员会进行审查、提出意见。
第三十三条
全国人民代表大会法律委员会和有关专门委员会经 审查认为最高人民法院或者最高人民
检察院作出的具体应用法律的解释同法律规定相抵触，而最高人民法 院或者最高人民检察院不予修改或者废
止的，可以提出要求最高人民法院或者最高人民检察院予以修改、 废止的议案，或者提出由全国人民代表大
会常务委员会作出法律解释的议案，由委员长会议决定提请常务 委员会审议
2
．不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由 国务院及主管部门进行解释。
3.
凡属于地方性法规条文本身需要进一步明确界限或 作补充规定的，由制定法规的省、自治区、直辖市
人民代表大会常委会进行解释或作出规定。凡属于地方 性法规如何具体应用的问题，由省、自治区直辖市人
民政府主管部门进行解释。
【提示】此处考生应该重点把握司法解释在司法实践中的作用。
第三讲
法的演进
【本章知识结构图】
演进论
法的起源
法的发展
法的终极目标
法的发展进程：历史类型
法治
发展方式：继承与移植
发展动力：现代化与传统
【本章重要知识点提示】
1
．法律起源的三个根源、三个规律、三个标志；
2
．法的历史类型理论；
3
．法系理论；
4
．中国法律传统与中国法律现代化；
5
．法治理论。
其中，法治理论是最核心最重要的部分，任何论 述题都可以从法治理论中找到答题的突破口，考生朋友
一定要熟练掌握。
第一节
法的起源
一．法的起源学说
1
．非马克思主义的学说
（
1
）神创说。即法是由神创造 的，如自然法、神法，人定法源于自然法，或是从神法派生出来的。
①在西塞罗看来，作为最高理性的自然法来自神的理性，人定法源于自然法。
②中世 纪神学家奥古斯丁提出：秩序和安排来源于上帝永远的正义和永恒的法律，即神法；人法服从神
法，是从 神法派生出来的。
③中国古代也有类似的认识，如认为法源于天。
（2
）暴力说。即法是暴力斗争的产物。如中国法家代表韩非子认为：
“人民众而财货寡，事 力劳而供养
薄，故民争”
，有斗争有暴力才需要解决冲突的规则。
（
3
）契约说。该说认为在人类进入政治社会之前有一个自然状态，无国家无法律，但存在一些危及人< br>类发展的因素，人们为了安全，为了进一步的发展，相互缔结契约，放弃部分自然权利，从而进入了政治社
会，该契约就是法律。
17
、
18
世纪的古典自然法学者大部分都持 此说。
（
4
）发展说
①人的能力发展说：随着社会的进 化，人的能力有了发展，财富有了增加，社会关系开始复杂，因而需
要法。
②精神发 展说：黑格尔认为绝对精神在自然界产生以前就已经存在，绝对精神发展到了自然阶段，才有
了人类，人 类精神的发展产生了法。萨维尼等民族精神论者提出法来自民族精神或历史传统。
（
5
）合理管理说。许多法社会学者持此观点，认为一个群体的法律秩序，是基于合理性管理的需要而发展起来的。代表人物是美国法律社会学家塞尔茨尼克。
2
．马克思主义关于法的起源的学说
（
1
）法不是从来就 有的，法是人类社会发展到一定阶段而产生的，法的产生经历了一个长期发展的过
程。
（
2
）在原始社会，社会组织的形态经历了原始群、母系氏族、父系氏族的发展，调整社会关 系的规范
是道德规范、宗教规范和习惯，它们与阶级社会的法是根本不同的。
（3
）在原始社会后期，随着生产力的发展、私有制的产生、阶级的分化和国家的产生而产生的。
二．法产生的根源与标志
1
．法产生的根源：
（
1
）经济根源：私有制的产生和商品经济的发展。
（
2
）阶级根源：阶级的产生。
（
3
）社会根源 ：社会的发展。社会的不断发展和进步，导致原始社会既有的社会规范无法适应社会冲
突，为了维护新的 社会秩序，国家产生了，法也产生了。
2
．法产生的标志
（
1
）国家的产生。
国家是一种特殊的公共权力系统，凌驾于全社 会之上，制定或认可法律，并以其强制力来保障法律的
实施；同时，国家权力的存在和行使，也有赖于法 的确认，所以，国家的产生也标志着法的产生。
（
2
）权利义务观念的形成。
原始社会后期，社会中出现了权利义 务观念，出现了“我的”
、
“你的”的区分，且权利义务发生了分
离，有人只享有权利 ，有人只承担义务，这意味着早期人类的法产生了。
（
3
）诉讼和司法的出现。
原始社会后期，专门的司法机构和司法 活动出现了，代替了私力救济，这也是法产生的标志之一。
三．法与原始社会规范的关系
1.
共同点：
①两者都属于社会规范。
②都要求人们普遍遵守，并且有一定约束力。
③都根源于一定的社会物质生活条件，由各自的经济基础所决定。
④都是调整一定社会关系和社会秩序的重要手段。
2.
区别：
产生的方式
反映的利益和意志
保证实施的力量
原始社会规范
在人们共同的生产和生活中自发形成
原始社会全体成员的利益和意志
由社会舆论、传统力量、氏族部落领袖
的威信保证实施
适用的范围
同血缘的氏族部落成员
法律适用于国家主权所及地域内的所有
居民
法律
由国家制定和认可
统治阶级的利益和意志
由国家强制力保证
四．法律产生的一般规律
1
．法从原始社会的道德、宗教规范和习惯中孕育 出来，经历了同这些规范浑然一体到相分化并相分离
的发展过程。
2
．法的产生经历了一个从个别调整到一般规范性调整，再到法的调整的发展过程。
3
．法的产生经历了一个由习惯到习惯法，再到制定法的发展过程。
第二节
法的发展
一．法的历史类型
1.
法的历史类型的含义
所谓法的历史类型，是按照法所产生和赖以存在的 经济基础及所体现的阶级的意志，对人类历史上存在
过的法所作的划分。凡是建立在相同的经济基础之上 ，体现相同阶级意志的法，属于同一历史类型的法。
2.
法的历史类型的种类
马克思主义认为，
人类历史上存在四种历 史类型的法：
奴隶制法、
封建制法、
资本主义法和社会主义法。
在 人类社会发展中，
并非每一个国家、民族的法都一定经历这四种历史类型
。但法的历史发展的总 体表
明，从奴隶制法到封建制法，继而发展为资本主义法和社会主义法，是法的历史发展的一般规律。随 着人类
社会的发展，法的历史类型也由低级类型向高级类型的法依次更替。
3.
法的历史类型更替原因
法的历史类型的更替是不以人的意志为转移的历 史必然——社会基本矛盾的运动是法的历史类型更替
的根本原因；阶级斗争和社会革命是法的历史类型更 替的直接原因
。
二．
法的继承
（一）法的继承的定义
1.
所谓法的继承，指不同历史类型的法之间的承接 和继受，一般表现为旧法对新法的影响和新法对旧法
的承受。
2.
法的继承 是客观存在的，法就是在继承中发展的，法作为文化现象，其发展表现为文化累计的过程，
其继承是不可 避免的。
3.
法的阶级性并不排斥法的继承性。
（二）法的继承的根据和理由
1
．社会生活条件的历史延续性决定了法的继承性；
2
．法的相对独立性决定了法的发展过程的延续性和继承性；
3
．法作为人类文明成果决定了法的继承的必要性；
4
．法的发展的历史事实验证了法的继承性。
三．法的移植
（一）法律移植的含义：
1
．
法的移植
是指在鉴别、认同 、调适、整合的基础上，引进、吸收、采纳、摄取、同化外国法，使之
成为本国法律体系的有机组成部分 ，为本国所用。
2
．法的继承体现时间上的先后关系，法的移植则反映一个国家对同 时代其他国家法律制度的吸收和借
鉴，法的移植的范围除了外国的法律外，还包括国际法律和惯例。
3
．法的移植以供体（被移植的法）和受体（接受移植的法）之间存在着共同性，即受同 一规律的支配、
互不排斥，可互相吸纳为前提。
（二）法的移植有其必然性和必要性
：
1
．
社会发展和 法的发展的不平衡性决定了法的移植的必然性
，比较落后的国家为促进社会的发展，有
必要移植 先进国家的某些法律。
2
．
市场经济的客观规律和根本特征决定了法的移植 的必要性，
市场经济要求冲破一切地域的限制，使
国内市场与国际市场接轨，把国内市场变成国 际市场的一部分，从而达到生产、贸易、物资、技术国际化。
一个国家能否成为国际统一市场的一员在很 大程度上取决于该国的法律环境。因而就要求借鉴和引进别国的
法律，特别是世界各国通行的法律原则和 规范。
3
．法制现代化既是社会现代化的基本内容，也是社会现代化的动力，而法 的移植是法制现代化的一个
过程和途径，因此
法的移植是法制现代化和社会现代化的必然需要< br>。
4
．
法律移植是对外开放的应有内容。
（三）法律移植的类型：
1
．经济、文化和政治处于相同或基本相同发展阶 段和发展水平的国家相互吸收对方的法律，以致融合
和趋同；
2
．落后国家或发展中国家直接采纳先进国家或发达国家的法律；
3
．区域性法律统一运动和世界性法律统一运动或法律全球化。
（四）法律移植中应该注意的问题
1
．避免不加选择地盲目移植，选择优秀的、适合本国国情和需要的法律移植；
2
．注意国外法与本国法的同构性和兼容性；
3
．注意法律体系的系统性；
4
．适当的超前性。
第三节
法的传统
一．法的传统与当代中国法的传统
1
．法的传统的含义
法的传统，指一个国家或一个民族世代相传的、有关法的观念和制度的总和。
2
．法律文化的含义
法律文化指一个国家或地区的法律长期以来所形成的知 识、意识、技术和调整方法等内容的总和，一般
可分为：
（
1
）物化的层面指法律文化通常以某种物化的形式表现出来。
（
2
）制度的层面，指法律文化表现为与传统相关的各种具体的制度。
（
3
）观念的层面，指人们思想意识中关于法的种种看法。
3
．中国古代法的传统表现形式：
①在秩序的规范基础方面，
礼法结合，以礼为主；
②在秩序价值基础上，
等级有序，家族本位
；
③在规范的适用方面，
恭行天理，执法原情；
④在法律体系的内部结构上，
民刑不分，重刑轻民
；
⑤在秩序的形成方式上，
无讼是求
。
综上所述，中国古代法律文化 是比较独特的，是以
道德理想主义
为基础的，其基本特征就是强调宗
法等
级名 分
。
4.
现代中国法律文化的渊源
（
1
）马克思主义关于法的基本思想及社会主义各国尤其是中国自己的社会主义法治建设经验
（
2
）西方法律制度和法律思想
（
3
）中国古代法律传统
二．法律意识
1
．法律意识的含义
法律意识，指人们关于法律现象的思想、观念、知识和 心理的总称，是社会意识的一种特殊形式。
2
．法律意识的特点
（
1
）法律意识相对比较稳定，具有一定的连续性，法律意识可以使一个国家的法律传统得以延 续
（
2
）法律意识可能先于法律制度而存在，也可能滞后于法律制度的发展；
3.
法律意识的结构
法律意识在结构上可分为法律心理和法律思想体系。
（
1
）法律心 理指人们对法律现象表面的、感性的认识和情结，是法律意识的初级形式，是人们对法律
现象的直觉反映 ；
（
2
）法律思想体系指人们对法律现象进行理性认识的产物，具有系统化 、体系化的特征，是法律意识
的高级形式，是人们对法律现象的自觉反映。
4
．法律意识对于法律的作用
（
1
）在法的演进过程中， 法律意识起着传承人们关于法的思想、观点和知识的作用。
（
2
）在现实的法律创制过程中，法律意识也具有一定的指导作用。
（
3
）在法的实施过程中，法律意识同样具有重要作用。
①法律职 业者法律意识水平的高低决定着他们对法律精神实质的理解程度，并直接关系到他们处理案件
的正确、合 法与否。
②法律意识在公民、社会组织、政府机构遵守和执行法律规范的过程中也起着重要作用。
三．西方国家的两大法系
（一）法系的含义
1.
法系的含义
法系，指根据法历史传统和外部特征的不同对法所作的分类 ，凡具有同一历史传统和相同外部特征的法
构成一个法系。
2.
法系划分的依据：
（
1
）法系划分的依据主要是法的传统和外部特征。
（
2
）在历史上，曾经存在过：印度法系；中华法系；伊斯兰法系；民法法系；普通法系。
（
3
）当今世界上最有影响的是民法法系和普通法系。
（二）民法法系和普通法系
含
义
范
民法法系
又称大陆法系、罗马法系、法典法系、
罗马－德意志法系，是以罗马法、特别
是以
19
世纪初《法国民法典》为传统产
生和发展起来的法律的总称。
法国、德 国、葡萄牙、荷兰、非洲
的埃塞俄比亚、南非、津巴布韦；亚洲
的日本、泰国、土耳其；
加拿大的魁北
克省，美国的路易斯安那州，英国的苏
普通法系
又称普通法 法系、
英国法系，
判例法系，
英美法系。是指以英国中世纪的法律、
特别是以 普通法为基础和传统产生与
发展起来的法律的总称。
除了英、美两国外，其他如印度 、
巴基斯坦、新加坡、缅甸、加拿大、澳
大利亚、新西兰、
马来西亚以及中国香
港都属普通法系。
围
区
别
法律思维
法的渊源
法的分类
诉讼程序
法典编纂
格兰等。
演绎型思维
法的正式渊源只是制定法
公法与私法
纠问制
主要发展阶段都有代表性的法典
归纳式思维
制定法、判例法都是法的正式渊源
普通法与衡平法
对抗制
不倾向进行系统的法典编纂
< br>法院体系
、
法律概念
、
法律适用技术
、
法律观念方面也不同
第四节
法的现代化
一．法的现代化的含义和分类
1
．法的现代化的含义
法的现代化，是与社会的现代化需要相适应的、法的现代性因素不断增加的过程。
2
．法的现代化的分类
依据法的现代化动力来源，可将法的现代化分为两类：
（
1
）内发型现代化
所谓内发型现代化，指由社会内部自发产生的 力量促使法进行的现代化，这是一种自发的、缓慢的现代
化过程，社会内部的矛盾和斗争比较和缓。西方 国家法的现代化大多属于内发型的。
（
2
）外源型现代化
所谓外源型现代化指由外部环境的影响而引发的现代化，外来因素是最初的推动力，在此过程中，社会
内部的矛盾和斗争比较尖锐。
法的外源型现代化有以下特点：
①具有被动性，即在法的外源型现代化中，现代化最初是迫于某种外来压力而进行的。
②具有依附性，
即在外源型现代化国家中，
法的现代化本身往往不具有价值，
而是国 家图强的一种工具，
服务于国家政治、经济的变革。
③具有反复性，即在法的外源型 现代化中，由于外来因素是最初的推动力，与固有的传统习惯之间存在
激烈斗争，双方互有进退，因而表 现为过程的反复性。
二．当代中国法的现代化的历史进程与特点
1
．中国法的现代化的类型
中国法的现代化属于外源型。
在鸦片战 争后，
面对欧洲列强的殖民压力和国内有识之士变法图强的要求，
清政府不得已开始修律活动， 中国法的现代化在制度层面上正式开始。
2
．中国法的现代化进程有如下特点：
（
1
）从被动接受到主动选择；
（
2
）从模仿民法法系到建立有中国特色社会主义法律制度；
（
3
）自上而下的立法活动是中国法治现代化的主要形式；
（
4
）法律意识的建立落后于法律制度，思想领域斗争激烈。
【真题
(2009-4-1)
】
材料：
1840
年鸦片战争前，以自然经济为基础的中国农业社会是封闭保守的。鸦片战
争后，中国的封建法律面临挑战 。清朝统治者迫于内外压力，于
20
世纪初下诏修律，以收回领事裁判权为
契机，法的 现代化从制度层面上在中国正式启动。
新中国成立后
60年来，伴随着社会主义革命和建设的伟大进程，中国法的现代化以社会主义的民主法制
为建设目标， 历经曲折考验，取得巨大成就。特别是改革开放
30
年来，社会主义的法治思想和观念在建设< br>中国特色社会主义的伟大实践中总结凝练开拓创新，与时俱进地指引中国法治现代化建设不断发展并推向深
入，形成了以
“
三个至上
”
重要观点为精神实质和根本原则的社会主 义法治理念。
问题：
请结合 中国法治现代化发展进程，简答对社会主义法治理念和
“
三个至上
”
重要观点 的认识。
答题要求：
1.
观点正确，表述完整、准确；
2.
不少于
400
字。
第五节
法治理论
一．法治的含义
(
一
)
法制
1.
法制，
是指法律制度的总称。
2.
社会主义法制指由 社会主义国家制定或认可的、体现工人阶级领导下全体人民意志的法律和制度的
总称，是社会主义立法、 守法、执法、司法、法律监督各环节的统一，
核心是依法办事
。
3.
社会主义法制的
基本要求
是
“有法可依、有法必依、执法必严、违法必究。”
（
2
）
社会主义法治
，是指社会主义国家的依法治国的原则和方 略，即与人治相对的治国理论、原则、
制度和方法。
（二）法治
1.
法治一词明确了法律在社会生活中的最高权威
;
2.
法治一词显示了法律介入社会生活的广泛性
;
法治一词的涵义比较明确 ，就是在全部国家生活和社会生活中都必须依法办事
。法律不仅在社会生活中
具有重大作用，而 且在国家的政治生活中也同样具有重要作用。因此，
法治要求法律更全面地、全方位地介
入社会 生活。
3.
法治一词蕴涵了法律调整社会生活的正当性
。
（
1
）法治是与专制相对立的
，又是与民主相联系的，可以体现社会主义制度下人 民当家做主的要求。
（
2
）法治要求社会生活的法律化
，可以从根 本上改变我国社会生活中强制性社会规范过多、过滥的弊
端，维护公民的自由。
（< br>3
）法治符合社会生活理性化的要求，
使人们的社会行为和交往活动具有了可预测性和确 定性，也使
人们的正当要求有了程序化、制度化的保证，增强了社会成员的安全感等。
二．法治国家与社会主义法治国家
1.
法治国家的含义
（
1
）法治国家或法治国是一个
德语
中最先使用的概念。
（
2
）现代意义上的法治国家，是德国资产阶级宪政运动的产物，其基本含义是国家权 力，特别是行政
权力必须依法行使。
2
．法治国的条件和标准主要有
（
1
）通过法律保障人权，限制公共权力的滥用；
（
2
）良法的治理；
（
3
）通过宪法确立分权与权力制约的国家权力机关；
（
4
）赋予广泛的公民权利；
（
5
）确立普遍的司法原则，司法独立等。
3.
社会主义法治国家的基本标志
（
1
）制度条件（标志）
①完备的法律和系统的法律体系；
②相对平衡和相互制约的符合社会主义制度需要的权力运行的法律机制；
③一个独立的具有极大权威的司法系统和一支高素质的司法队伍；
④必须有健全的律师制度。
（
2
）思想条件（标志）
①法律至上：法律在社会规范中具有最高权威；
②权利平等：所有的社会成员法律地位平等；
③权力制约：所有的公共权力的运行必须受到其他公共权力的制约；
④权利本位：在 国家权力和人民权利的关系中人民权利是决定性的，在权利和义务的关系中权利是决
定性的。
第四讲
法与社会
【本章知识结构图】
关系论
经济
政治
宗教
道德
人权
【本章重要知识点提示】
1.
法律与社会的一般关系；
2.
法律与科技的相互作用；
3.
法律与政治的相互作用；
4.
法律与宗教的联系与区别；
5.
法律与道德的联系与区别；
6.
法律与人权的关系。
以上知识点中，考生应该重点掌握法律与道德的关系原理，此为司法考试的重中之重，也是论述题的命< br>题和答题重要原理。
第一节
法与社会的一般理论
一．法与社会的一般关系
（一）法以社会为基础
1
． 法是社会的产物，社会的性质决定着法律的性质，社会物质生活条件决定着法的本质。不同的社会
有不同 的法律。即使是
同一性质或历史形态的社会也存在着不同的法律
。
2
．
社会是法的基础。
制定认可法律的国家也以社会为基础，国家 权力以社会力量为基础；同时还可以说，国家法以社会法为
基础，“纸上的法”以“活法”为基础。
（二）法对社会的调整
1
．法对社会的调整以调和社会各种冲突的利益，进而保证社会秩序得以确立和维护。
2
．法对社会的调整，还表现为通过法律对社会机体的疾病进行疗治。就是运用法律解决经济、 政治、
文化、科技、道德、宗教等方面的各种社会问题，由此实现法的价值，发挥法的功能。
3
．要使法律有效地控制社会，还必须使法律与其他的资源分配系统进行配合。
二．法与和谐社会
（一）和谐社会的含义和特征
1.
和谐社会的特征
和谐社会是全体人民各尽其能、各得其所而又和谐相处 的社会，是理性、人本、人与社会、人与自然
关系协调、和谐发展的社会。以和谐理念为主导，经济繁荣 ，社会稳定，人们和平相处、安居乐业，是和谐
社会的一般特征。
2.
社会主义和谐社会的基本特征
①和谐社会是
民主法治
社会；
②和谐社会是
公平正义
的社会；
③和谐社会是
充满活力
的社会；
④和谐社会是
诚信友爱
的社会；
⑤和谐社会是
安定有序
的社会；
⑥和谐社会是
人与自然和谐相处
的社会。
（二）如何运用法律的手段构建和谐社会
1.
必须建立理性的法律制度。
无法律则无和谐社会。理性的法律制度，就 是在以人为本的科学发展观指导下建立起来的法律制度。
2.
必须确立实质法治。
所谓实质法治，是指整个社会、一切人和组织都服 从和遵守体现社会正义的理性法律统治。理性、社会
正义和法律统治三者的有机联系，构成新世纪新阶段 科学的法治精神内涵。
3.
必须创新法律对社会的调整机制。
（
1
）尽快完善社会主义法律体系，建立以宪法为核心而又体现社会正义的法律机制；
（
2
）加强行政法制建设，建立健全社会整合与平衡机制，逐步形成以法治政府为中心 的新型社会管理
模式；
（
3
）完善利益调控法律机制，建立社会公 平保障体系，加强社会治安综合治理，形成良好的社会秩序。