渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨(别人的,供大家学习)
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渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题探讨
陈宝富
摘
要
:
在司法实践中
,
渎职犯罪的身份犯与
非身份犯共同犯罪问题是个难点。文章从对渎
职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪基础性关
系的形式分析入手
,
综合评析了渎职罪、
身份犯
与非身份犯、
共同犯罪等刑法疑难问题错综交叉语境
下罪名确定的正反观点
,
并对相关问题
的刑法适用操作原则和具体认定进行了探讨。
关键词
:
渎职罪
身份犯
非身份犯
共同犯罪
罪名
一、概述
近年来
,
矿难事故和其他重大责任事
故的发生、
政府职能的转变、
对国家机关权力监督的
关注共同推动了渎职犯罪查处力度的不断加强。
检察机关反渎职侵权局的设
立意味着我国惩
治渎职犯罪将迈上全新的台阶。
为了有效地惩治
渎职犯罪
,
刑法理论与实践应当对渎职犯罪
< br>刑法适用问题进行持续、深入的研究。
在渎职犯罪司法实践中
,
身份犯与非身份犯共同犯罪是颇具特色的难点问题。然而
, <
/p>
现阶段
针对渎职罪刑法条文特点进行身份犯与非身份犯共同犯罪问
题的研究较为零散。
共同犯罪理
论脱离渎职罪司法实践
,
渎职罪中的共犯关系、
罪名确定等刑法适用
问题缺少足够的理论支
撑。
传统贪污贿赂型职务犯罪理论对身份
犯与非身份犯共同利用前者职务便利实施共同犯罪
这一课题进行了广泛探讨
,
总结了相当数量的实践判断规则。
但其究竟能否
在渎职罪层面予
以直接适用
?
答案是否定的。
渎职犯罪的
“
滥用职权
”
与贪污贿赂等职务犯罪的
“
利用职权<
/p>
”
在行为模式上存在差异
,
贪
污贿赂犯罪的职务行为可以由非国家工作人员部分实行
< br>,
渎职犯罪的滥用职权行为却无法
由非国家机关工作人
员部分实行。
这决定了渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪具有其独立
< br>特征
,
无法全面采纳贪污贿赂犯罪中的相关理论。当然
,
职务犯罪基础定位明确限定了渎职
罪共犯关系必须在国家机关工作人员的身
份框架内具体展开。
这意味着渎职罪中身份犯与非
身份犯共同犯
罪问题研究可以适当借鉴贪污贿赂犯罪相关理论的基本思路
,
以国家机关工
作人员为核心展开刑法理论的具体研究。
笔者尝试
对渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪基
础性关系进行形式分析
,
综合评析渎职罪、身份犯与非身份犯、共同犯罪等刑法疑难问题错
< br>综交叉语境下罪名确定的正反观点
,
确立本文对相关问题的刑法适用操作原则
,
< br>分情况细致
讨论渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪问题
,
期待为刑事司法实践提供有益参考①。
二、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪关系的形式分析
研究渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪
,
< br>对国家机关工作人员与非国家机关工作人员
共同犯罪关系展开形式分析是一个首要
问题。
共犯形式主要表现为教唆犯、
帮助犯、
< br>共同实
行犯等。非身份犯是否能够构成渎职共犯
,
以何种形式进入共同犯罪关系
,
均有必要予以解
释。
(
一
)
非身份犯能否构成渎职罪的教唆犯或帮助犯
渎职罪的犯罪构成对犯罪主体要件进行了限制
,
只有
2002
年全国人大常委会《关
于〈中华
人民共和国刑法〉
第九章渎职罪主体适用问题的解释》
规定的国家机关工作人员才能构成渎
职罪单独实行犯。但是
,
当非国家机关工作人员教唆、帮助国家机关工作人员实施渎职犯
罪
行为时
,
非身份犯能否构成渎职共犯
?
刑法学界主流观点指出
:
非身份犯与身份犯互相勾结
,
教唆或者帮助身份犯实施犯罪行为的
,
两者形成共犯关系
[1]
。
但仍有部
分学者坚持
:
既然身
份犯要求犯罪主
体必须具备特殊身份要件
,
那么即使是教唆犯、
帮助犯也必须符合这种犯罪
主体要件
,
所以
,
无身份者不能构成身份犯的共
犯
[2]
。
笔者认为
:
非身份犯可以与身份犯形成共犯关系
,
构成渎职罪的教唆犯或者帮助犯。
主要
的补充性理由包括
: 1.
从法条关系的角度分析
,
刑法总则关于共同犯罪的规定具有整体指导
性
,
而刑法分则以及相关的立法解释对于渎职罪犯罪主体的具体界定仅具有局部涵摄功能
,
不能够限制刑法总则的规范价值。既然非身份犯现实地帮助
、教唆身份犯实施渎职犯罪
,
就
不能将刑法总则第
25
条至第
29
条中涉及的
“
共同犯罪
”
限制性地解释
为
“
一般主体犯罪
”
< br>。
2.
从犯罪构成要件的特性角度分析
< br>,
渎职罪单独实行犯的构成要件具有严格封闭性的特点
,
非身份者被完全排除在犯罪主体要件之外
,
但渎职共犯的构成要件具有相对开放性的特点
,
非身份者可以通过犯罪行为加功或者犯罪故意加功的方式进入渎职共犯的构成要件体系之
内。
3.
从刑法条文的规范效率角度分析
,
如果否定非身份犯成为渎职罪等特殊主体犯罪共犯
的可能性
,
那么实践中大量不具备特殊身份的主体将被排
除在刑法分则之外
,
刑法总则关于
共
同犯罪的内容无法规制非身份犯
,
等于丧失了很大部分的刑法评价功能
,
极大地削减了刑
法条文的规范收益。
(
二
)
非身份犯能否构成渎职罪的共同实行犯
持肯定性意见的观点认为
:
部分渎职罪属于复行为犯
,
实行行为可以拆分为多个环节
,
虽<
/p>
然非身份犯不能直接实施与渎职犯罪的核心行为
,
但仍可实施部分实行行为
[3];
非
国家工
作人员能够成为诸如渎职犯罪、
贪污贿赂犯罪等身份犯的
实行犯
,
是由于某些渎职犯罪行为
的
可替代性和可转让性决定的
[4]
。
持
否定性意见的观点反驳
:
只有具有一定身份的特殊主体
实施犯罪行为才可能构成犯罪
,
这就证明无
身份者本质上不可能实施渎职犯罪等身份犯才
能实施的实行行为
[5];
身份决定了犯罪主体与犯罪行为的性质
,
无身份便无从实施特定的
身份行为
[6]
。折衷观点指出
:
对无特定身份者可否与有特定身份者构成共同实行犯的问题
,
一概否定或肯定的主张都值得商榷
,
应当区分特殊主体犯罪的实行行为的性质
,
予以不同的
对待
[7]
。
笔者认为
:
非身份犯不能构成渎职罪的共同实行犯。
诚然
,
某些渎职罪的整体行为可以分
割为若干个部分行为
< br>,
例如
,
滥用职权不征税款的渎职行为过程
,
必然分割成隐瞒应纳收入
的来源、少计收入多报支出、不征税款等部分
< br>,
但具有实质性意义的渎职行为
,
< br>只能是国家
机关工作人员这一特定主体的不作为
(
不征税款
)
之后才可能产生侵犯国家
管理制度的严
重后果。也就是说
,
诸
如放纵走私、枉法裁判、不征税款等渎职性的实行行为本身是不可替
代的
,
能够替代的职能是滥用职权、徇私舞弊的帮助行为。肯定说指出某些渎职等
身份犯行
为具有可替代性与可转让性
,
实际上是混淆了帮助行为与实行行为的界限。例如
,
在滥用管
理证券职权罪中
,
非身份犯只可能实施提供虚假财务报告、隐瞒证券信息或者伪造签名盖章
等行为
———
此均为帮助行为
———
而真正滥用职权批准证券发行的法律行为只可能由身
份犯实施。
有身份者才有可能渎职
,
无身份者并没有实施滥用
权力核心行为的职务基础
,
只能
帮助有
身份者完成渎职的实行行为。细致分析渎职犯罪刑法条文
,
我们发现
,
渎职犯罪具有
区别于贪污贿赂等职务犯罪的独立性特征。
渎职犯罪要求特殊主体实施才成
立犯罪的实行行
为
,
从其性质上看
,
不可能由其他无特定
身份者与有特定身份者共同实施实行行为
,
而只能
由具备特定身份者实施
,
在此种犯罪构成之下
,
无特定身份者就不可能与有特定身份者构成
渎职犯罪的共同实行犯。
而贪污贿赂等职务犯罪中的某些犯罪要求特殊主体的犯罪的实
行行
为
,
从其性质上看可以由无特定
身份者与有特定身份者共同实施部分实行行为
,
在实行行为
可替代的情况下
,
承认无特定身份者可与有特定身份者构成共同实行犯便不存在疑问。
例
如
,
非国家工作人员可以是主动索取或者被动收取贿赂
,
甚至还可以代为实施谋取利益的行为
,
非身份犯可以构成受贿罪的共同正犯
,
但渎职罪中并不存在此种类型的个罪。
三、渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名确定原则
在明确了非国家机关工作人员可以构成渎职共犯
(
教唆犯或帮助犯
)
的前提下
,
我们进
< br>一步需要解决渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名确定问题。
传统职务犯罪
理论关于
混合身份犯罪名认定的原则是否能够直接为渎职犯罪所用
?
如何在现阶段错综复杂的渎职
罪身份犯与非身份犯罪名认
定实践中捋出清晰的脉络
?
根据渎职犯罪的事实特征与刑法条
文特点设定独立的判断原则应是当然选择。
(
一
)
渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪罪名确定的规则缺失
渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪的罪名确定问题较为复杂
,
身份犯涉及渎职罪的认
定
,
非身份犯涉及其他犯罪
,
身份犯与非
身份犯亦可能交错牵涉对方涉嫌罪名。渎职罪本身
的犯罪构成又可能包含对非身份犯其他
犯罪行为的评价。
这就进一步加深了罪名确定的实践
困惑。传统
刑法理论对身份犯与非身份犯共同犯罪定性问题存在很大的争议
,“
主犯决定说
”
、
“
分别定罪说
”
、
“
实行犯定罪说
”
、
“
身份犯定罪说
”
、
“
部分犯罪共同说
”
、
“
折衷说
”
等等观点
[8]
各执一辞
,
至
今无法在职务犯罪领域设定身份犯与非身份犯共同犯罪定性的司法判断规
则。
身份犯与非身份犯共同犯罪定性的混乱局面直接导致渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯
罪的罪名确定原则无所适从。
例如
,
刑法理论对身份犯与非身份犯交叉涉嫌放纵走私罪与走
私罪如何定性进行了激
烈论证
,
但至今仍旧无法统一认定标准。
第一种观点
:
权威学者认为
,
海关工作人员事前与走私罪犯通谋为走私罪犯提供方便的
,
应认定为走私罪的共犯
,
而不能认定
为放纵走私罪。
因为刑法第
156
条规定
,
与走私罪犯通
谋
,
为其提供贷款、资金、账号、发票、证明
,
< br>或者为其提供运输、保管、邮寄或者其他方
便的
,
以走私罪的共犯论处
[9]
。
第二种观点
:
反驳者从法条竞合的角度主张
,
海关工
作人员只要利用职权
,
徇私情、私利
,
故意违背事实和法律
,
弄虚作假、隐瞒事实
,
放纵走私
,
情节严重的
,
均应根据刑法第
411
条规定认定为放纵走私罪
,
因为刑法
实际上是将某些共同犯罪中与职务相联系的部分实行
行为、
帮助
行为单独列为渎职罪
,
从而使某些渎职罪如放纵走私罪与走私
罪的共犯形成了法
条竞合关系
,
根据
特别法优于普通法的原则对海关工作人员应以放纵走私罪论处
,
而不应定
性为走私罪的共犯
[10]
。
第三种观点
:
另有学者从想象竞合犯的角度分析
,
认为应当从一重罪认定。
因为在这种情
况下渎职者的渎职行为实
际上兼有渎职罪构成要件和共犯构成要件的双重性质
,
属于想象
竞合犯形态
,
依照想象竞合犯的处罚原则
,
对行为
人应择一重罪处断
[11]
。
第四种观点
:
实践中亦出现了追求司法效率的倾向性意见
,
认为非国家机关工作人员与
国家机关工作人员形成渎职犯罪共犯的
,
无论其加功行为在共同犯罪中是起主要作用
,
还是
起次要作用
,
< br>对国家机关工作人员与非国家机关工作人员的行为应一律以渎职罪共犯定性。
因为
根据特殊主体优于普通主体的原则
,
理应一律以国家机关工作人员的渎职犯罪论
;
统一
按渎职犯罪定性
,
既符合共同犯罪的理论
,
又便于司法
实践的具体操作
[12]
。
第五种观点
:
最高人民法院、最高人民检察院、海关总署于
2002
年
7
月
11
日《办理走
私刑事案件适用法律若干问题的意见》
第
16
条第
1
款规定
,
依照刑法第
411
条的规定
,
负
有特定监管义务的海关工作人员徇私舞弊
,
利用职权
,
放任、纵容走私犯罪行为
,
情节严重
的
,
构成放纵走私罪。放纵走私行为
,
一
般是消极的不作为。如果海关工作人员与走私分子
通谋
,
在放纵走私过程中以积极的行为配合走私分子逃避海关监管或者在放纵走私后分得
赃物的
,
应以共同走私犯罪追究刑事责任。
渎职罪中有相当部分属于海关工作人员实施放纵走私的犯罪行为
,
故放纵走私罪与走私
罪中的海关工作人员与非海关工作人员
如何进行罪名确定对于渎职罪中身份犯与非身份犯
定性问题具有标本性示范意义。
放纵走私罪与走私罪的定性困难代表了渎职共犯罪名确定出
现规则缺失
。
(
二
)
渎职罪中身份犯与非身份犯共同犯罪罪名确定的操作原则
渎职罪中身份犯与非身份犯共犯定性规则相当混乱
,
缺乏刑法理论深度支持的认定方法。
国家机关工作人员在明知他人实施犯
罪而滥用职权予以放纵的情况下
,
对渎职者究竟应当