读书笔记

温柔似野鬼°
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2021年02月12日 02:55
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2021年2月12日发(作者:傅榆说什么了)


读书笔记



郝金亮



2014.10~2014.11





1.


前言





自开学已两月有余,渐渐适应了 西政的学习生活。但在读书方面经这两月的


实践,


感觉自己仍不 得要领,


特别是对于民诉的学习仍是懵懂无知。


自我总结看


来,主要是一下几个方面:


1


、自己读书时 间不够多,虽然自己或借或买了许多


书,但读书进度缓慢,自己往往为其他杂事所扰,看 书还是不够多,需要改正;


2


、由于自己是初涉民诉的门径,选 书的方法不当,或是偏离民诉方向,或是文


字过于晦涩难懂,难得民诉的精髓;


3


、自己法律基础薄弱。


读书虽是如此,但好在两月时间并不是完全浪费,不管读什么书,读懂了多


少,总算 是读了几本,也算是有得吧。其中,已读完的书有:费孝通的《乡土中


国》



、刘星的《西窗法雨》




《正义的诉求—辛普森与杜培武案》




《中国影


响性诉讼—影响中国的十大 名案》



2009.


卷三)

< p>
、范崇义主编的《诉讼原理》几


本。由于自己法学水平有限,对于张之本翻 译的松冈义正的《民事证据论》虽然


多次阅读,


但实在看不太懂 ,


所以暂时放弃阅读,


待以后法学水平提升再去阅读。


正在读的书有丹宁勋爵的《法律的训诫》和《法律的正当程序》两本书,自己也

< br>只是在闲暇时阅读这两本书,所以进度缓慢。



而现所写 的读书笔记则主要记述《诉讼原理》的一些东西,对于其他书目则


只是浅尝辄止。这主要 是因为《诉讼原理》一书和民诉还算是有些关联的地方,


对于自己民诉的学习影响较大。


而其他几本书,


要么是自己没有读懂,


体会不多;


要么是与民诉关联性不大的书,多说无益,所以读书笔记也较少涉及。






2


、笔记正文



2.1


《诉讼原理》




一、简述



《诉讼原理》


一书


是教育部人文社会科学重点研究基地重点科研 项目“诉讼


原理研究”课题的最终成果之一,


被国家教育部学位 管理与研究生教育司推荐为


全国法学研究生教学用书。


其特点是 :


1.


三大诉讼共同原理研究在全国尚属首次。


2.


标志着我国刑事、


民事、


行政三大诉讼法学从注释法学走向理论法学。


3.


本书


吸收了国内外最新科研成果。


4.


本书首次提出 了诉讼文化、


诉讼人权、


诉讼认识


论、 诉讼价值、诉讼法律移植、诉讼透明等一系列新概念。


5.


本次 修订,吸收了


6


年来国内外最新科研成果。


全书分为上中下三篇,


上篇主要是讲诉讼文化、


诉讼价值与人权的问题,



篇则是讲诉讼认识与 诉讼行为,


下篇是司法运行机制与法律移植的问题。


在书的


导论中,对于诉讼原理作了一个明确的界定:指导民事诉讼、刑事诉讼、行政诉


讼的基本规律。


同时也对本书的主旨作了一个明确的界定,

< br>即集三大诉讼基本原


理的大成,


做一个通论性的叙述。< /p>


要求我们在学习这本书的同时,


要明白三大诉

讼的基本概念、基本范畴以及基本制度和程序,按照哲理的方法


< br>,认真研读。


同时要加强实证研究,


不仅要注重经验层面 ,


还要注重经验和实务背后的理性层


面,从经验中抽象原则和原 理。



二、诉讼文化



就我个人的读书感觉来看,


这本书的哲理性也确实比较强,

特别是对于诉讼


文化的叙述。它从文化的社会定义出发


(< /p>


即:人类社会实践过程中所创造的物质


文化和精神财富的综合


)


,回归到法律的文化定义(即:广义上是指作为人类文

< p>
明的法律现象的总和,


狭义上是指人类在社会实践中创造的有关法律的精神 财富


的总和),最后得出诉讼文化的定义,即将前述的“法律”一词替换为“诉讼”


即可。不过,诉讼也有自己的一些特点:



1


、物质依附性,即基于经济基础决定上层建筑的原理,不同时代的诉讼文


化,


具有与其所处时代经济基础的契合性。


如产生于 自然经济、


计划经济时代的


诉讼文化从整体上讲就无法与市场经 济、商品经济的要求相契合。



2


、< /p>


抽象性,


作为观念形态的诉讼文化,


它反 映了一定时期人们对诉讼法律、


诉讼制度、诉讼华东的整体性认知、评价和看法,是一种 主观的心理态度,因此


具有很强的抽象性。


< br>3


、层次性,正如克鲁克洪指出的:“每一种文化都是关系的复合体,都是


既有序且相关的部分的多重体。



诉讼文化作 为人类文化的子系统,


也是多部分


组成的“多重体”。它由表层 结构—诉讼心理、中层结构—诉讼认知、深层结构


—诉讼思想体系构成。


前两层结构是诉讼文化的大众心理基础,


在我国的诉讼文


化重构的过程当中,


需要尤为重视。


而最后一层则反映了通知 阶级的意志和社会


主流意识形态,


影响着一个国家诉讼法律的创 制和司法实务工作。


对于我们学生


来讲,深层结构的构建也是非 常重要的,是作为一个法律人所必备的素质之一。



4


、民族性,即任何文化都是在一定时期、一定地域和一定民族范围内,基


于特定历史环境和历史条件而孕育和生成。


但在当今全球化的大背景下,


我们不


能借口民族性而闭关自守,


应当以开放的姿态、


用世界的眼光去检视我国目前的


诉讼文化,在不断地对外交流中 ,取长补短。



5


、延续性,与其他文 化一样,诉讼文化是人们在长期的历史进程中形成、


发展起来的,表现出很强的延续性。



6


、内容的特定性,诉讼文化是观念 形态的总和,反映的是人们对一系列诉


讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法等, 这即其内容的特定性,也是诉


讼文化区别于一般法律文化的重要特征。

< br>


不同地区有着不同的诉讼文化,这是基于地理环境、社会结构、经济基础、


思想条件等众多复杂的原因所造成的。比较中西方的诉讼文化则有一下几点:



1


、追求“无诉”与实现“正义”,中国传统文化的 价值取向一言以蔽之,



“无讼”


。< /p>


这一语汇的直接来源于儒家创始人孔子的教诲:


“听讼,


吾犹人也。


必也使无讼乎!”,其隐含的基础观点在于争讼是一种恶和不 道德行为,理应越


少越好。


与中国古代文化不同,


西方传诉讼文化中诉讼的价值取向在与通过适用


法律实现正义。西塞罗就明确 指出


:


“法是正义与非正义事物之间的界限,是自


然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约;


它与自然的标准相符 并


构成了对邪恶予以惩罚,对善良予以捍卫和保障的那些人类法。



2


、“程序化”与“非程序化”。在中国古代社会的法典中 ,实体法与程序


法没有截然的区别。


这首先表现在,

< p>
人们对诉讼的认识带有非程序化的偏见,



诉讼为 不道德的行为,


好以家族内部裁判、


民间调解等非诉讼程序解决 纠纷。



次,表现为我国古代诉讼程序的非体系化、单一化。再 次,表现为我国古代诉讼


时间中从未形成相对独立的法律职业阶层。

最后,


表现为我国古代诉讼运作的非


程序化,在历代官吏裁 判案件时往往不重视程序的规范性与正当性。



与中国古代不同 ,


西方国家在古代诉讼立法及司法实践中一直比较重视程序


的价 值。首先,在西方,诉讼被视为实现社会公正的一种手段,这就从客观上导


致对程序的重 视及程序立法的发达化;


其次,


长期以来,

西方社会中独立的法律


职业阶层已经形成并得以延续。


最后 ,


西方古代诉讼运作很早就有了程序化,


规化的特点。



3


、“伦理性”与 “宗教性”,中国传统诉讼文化具有强烈的伦理色彩,而


西方传统诉讼文化又深深印上了 宗教性的烙印。



4


、“封闭性”与“ 开放性”。从整体上看,中国诉讼文化表现出较强的封


闭性和稳定性,

< br>即指中国传统诉讼文化的主流思想与核心内容皆生本土,


形成了

< br>自己独特的术语、概念和命题。而西方传统诉讼文化则呈现出开放和不稳定性,


即 指西方传统文化是在国家与国家之间、


地区与地区之间不断交流与融合中形成

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