读书笔记
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读书笔记
郝金亮
2014.10~2014.11
1.
前言
自开学已两月有余,渐渐适应了
西政的学习生活。但在读书方面经这两月的
实践,
感觉自己仍不
得要领,
特别是对于民诉的学习仍是懵懂无知。
自我总结看
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来,主要是一下几个方面:
1
、自己读书时
间不够多,虽然自己或借或买了许多
书,但读书进度缓慢,自己往往为其他杂事所扰,看
书还是不够多,需要改正;
2
、由于自己是初涉民诉的门径,选
书的方法不当,或是偏离民诉方向,或是文
字过于晦涩难懂,难得民诉的精髓;
3
、自己法律基础薄弱。
读书虽是如此,但好在两月时间并不是完全浪费,不管读什么书,读懂了多
少,总算
是读了几本,也算是有得吧。其中,已读完的书有:费孝通的《乡土中
国》
、刘星的《西窗法雨》
、
《正义的诉求—辛普森与杜培武案》
、
《中国影
响性诉讼—影响中国的十大
名案》
(
2009.
卷三)
、范崇义主编的《诉讼原理》几
本。由于自己法学水平有限,对于张之本翻
译的松冈义正的《民事证据论》虽然
多次阅读,
但实在看不太懂
,
所以暂时放弃阅读,
待以后法学水平提升再去阅读。
正在读的书有丹宁勋爵的《法律的训诫》和《法律的正当程序》两本书,自己也
< br>只是在闲暇时阅读这两本书,所以进度缓慢。
而现所写
的读书笔记则主要记述《诉讼原理》的一些东西,对于其他书目则
只是浅尝辄止。这主要
是因为《诉讼原理》一书和民诉还算是有些关联的地方,
对于自己民诉的学习影响较大。
而其他几本书,
要么是自己没有读懂,
体会不多;
要么是与民诉关联性不大的书,多说无益,所以读书笔记也较少涉及。
2
、笔记正文
2.1
《诉讼原理》
一、简述
《诉讼原理》
一书
是教育部人文社会科学重点研究基地重点科研
项目“诉讼
原理研究”课题的最终成果之一,
被国家教育部学位
管理与研究生教育司推荐为
全国法学研究生教学用书。
其特点是
:
1.
三大诉讼共同原理研究在全国尚属首次。
2.
标志着我国刑事、
民事、
行政三大诉讼法学从注释法学走向理论法学。
3.
本书
吸收了国内外最新科研成果。
4.
本书首次提出
了诉讼文化、
诉讼人权、
诉讼认识
论、
诉讼价值、诉讼法律移植、诉讼透明等一系列新概念。
5.
本次
修订,吸收了
6
年来国内外最新科研成果。
全书分为上中下三篇,
上篇主要是讲诉讼文化、
诉讼价值与人权的问题,
中
篇则是讲诉讼认识与
诉讼行为,
下篇是司法运行机制与法律移植的问题。
在书的
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导论中,对于诉讼原理作了一个明确的界定:指导民事诉讼、刑事诉讼、行政诉
讼的基本规律。
同时也对本书的主旨作了一个明确的界定,
< br>即集三大诉讼基本原
理的大成,
做一个通论性的叙述。<
/p>
要求我们在学习这本书的同时,
要明白三大诉
讼的基本概念、基本范畴以及基本制度和程序,按照哲理的方法
< br>,认真研读。
同时要加强实证研究,
不仅要注重经验层面
,
还要注重经验和实务背后的理性层
面,从经验中抽象原则和原
理。
二、诉讼文化
就我个人的读书感觉来看,
这本书的哲理性也确实比较强,
特别是对于诉讼
文化的叙述。它从文化的社会定义出发
(<
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即:人类社会实践过程中所创造的物质
文化和精神财富的综合
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)
,回归到法律的文化定义(即:广义上是指作为人类文
明的法律现象的总和,
狭义上是指人类在社会实践中创造的有关法律的精神
财富
的总和),最后得出诉讼文化的定义,即将前述的“法律”一词替换为“诉讼”
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即可。不过,诉讼也有自己的一些特点:
1
、物质依附性,即基于经济基础决定上层建筑的原理,不同时代的诉讼文
化,
具有与其所处时代经济基础的契合性。
如产生于
自然经济、
计划经济时代的
诉讼文化从整体上讲就无法与市场经
济、商品经济的要求相契合。
2
、<
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抽象性,
作为观念形态的诉讼文化,
它反
映了一定时期人们对诉讼法律、
诉讼制度、诉讼华东的整体性认知、评价和看法,是一种
主观的心理态度,因此
具有很强的抽象性。
< br>3
、层次性,正如克鲁克洪指出的:“每一种文化都是关系的复合体,都是
既有序且相关的部分的多重体。
”
诉讼文化作
为人类文化的子系统,
也是多部分
组成的“多重体”。它由表层
结构—诉讼心理、中层结构—诉讼认知、深层结构
—诉讼思想体系构成。
前两层结构是诉讼文化的大众心理基础,
在我国的诉讼文
化重构的过程当中,
需要尤为重视。
而最后一层则反映了通知
阶级的意志和社会
主流意识形态,
影响着一个国家诉讼法律的创
制和司法实务工作。
对于我们学生
来讲,深层结构的构建也是非
常重要的,是作为一个法律人所必备的素质之一。
4
、民族性,即任何文化都是在一定时期、一定地域和一定民族范围内,基
于特定历史环境和历史条件而孕育和生成。
但在当今全球化的大背景下,
我们不
能借口民族性而闭关自守,
应当以开放的姿态、
用世界的眼光去检视我国目前的
诉讼文化,在不断地对外交流中
,取长补短。
5
、延续性,与其他文
化一样,诉讼文化是人们在长期的历史进程中形成、
发展起来的,表现出很强的延续性。
6
、内容的特定性,诉讼文化是观念
形态的总和,反映的是人们对一系列诉
讼现象的整体性认知、价值取向、观念、看法等,
这即其内容的特定性,也是诉
讼文化区别于一般法律文化的重要特征。
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不同地区有着不同的诉讼文化,这是基于地理环境、社会结构、经济基础、
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思想条件等众多复杂的原因所造成的。比较中西方的诉讼文化则有一下几点:
1
、追求“无诉”与实现“正义”,中国传统文化的
价值取向一言以蔽之,
即
“无讼”
。<
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这一语汇的直接来源于儒家创始人孔子的教诲:
“听讼,
吾犹人也。
必也使无讼乎!”,其隐含的基础观点在于争讼是一种恶和不
道德行为,理应越
少越好。
与中国古代文化不同,
西方传诉讼文化中诉讼的价值取向在与通过适用
法律实现正义。西塞罗就明确
指出
:
“法是正义与非正义事物之间的界限,是自
然与一切最原始的和最古老的事物之间达成的一种契约;
它与自然的标准相符
并
构成了对邪恶予以惩罚,对善良予以捍卫和保障的那些人类法。
2
、“程序化”与“非程序化”。在中国古代社会的法典中
,实体法与程序
法没有截然的区别。
这首先表现在,
人们对诉讼的认识带有非程序化的偏见,
视
诉讼为
不道德的行为,
好以家族内部裁判、
民间调解等非诉讼程序解决
纠纷。
其
次,表现为我国古代诉讼程序的非体系化、单一化。再
次,表现为我国古代诉讼
时间中从未形成相对独立的法律职业阶层。
最后,
表现为我国古代诉讼运作的非
程序化,在历代官吏裁
判案件时往往不重视程序的规范性与正当性。
与中国古代不同
,
西方国家在古代诉讼立法及司法实践中一直比较重视程序
的价
值。首先,在西方,诉讼被视为实现社会公正的一种手段,这就从客观上导
致对程序的重
视及程序立法的发达化;
其次,
长期以来,
西方社会中独立的法律
职业阶层已经形成并得以延续。
最后
,
西方古代诉讼运作很早就有了程序化,
正
规化的特点。
3
、“伦理性”与
“宗教性”,中国传统诉讼文化具有强烈的伦理色彩,而
西方传统诉讼文化又深深印上了
宗教性的烙印。
4
、“封闭性”与“
开放性”。从整体上看,中国诉讼文化表现出较强的封
闭性和稳定性,
< br>即指中国传统诉讼文化的主流思想与核心内容皆生本土,
形成了
< br>自己独特的术语、概念和命题。而西方传统诉讼文化则呈现出开放和不稳定性,
即
指西方传统文化是在国家与国家之间、
地区与地区之间不断交流与融合中形成