论民法典“提取公因式”的立法技术
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论民法典“提取公因式”的立法技术
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< br>如意！
人类并不止步于认识局部世界，而是极力探索纷
繁复杂表象背后的规律，所以具体法律制度不能满足
民法学家的好奇，他们痴
迷于民法普遍规则的探求和
具体制度的整体构建。民法典总则是潘德克顿法学的
核心，
“
提取公因式
”
立法技术是民法典总则构建的核
心。
“
提取公因式
”
是民法典高度发展的必然
结果，其
根源于人类理性的自然倾向和对终极真理的追求。
(
一
)“<
/p>
提取公因式
”
立法技术的思维模式
“
提取公
因式
”
作为民法典总分体系立法技术的经
典表达，体现总则在分则中的普遍适用特征。总则部
分针对一些确定的基本法律制度，
即法律职业者无论
是在债法抑或在物法、继承法或者家庭法，甚至在整
< br>个私法领域中都要加以运用的法律制度，正像古斯塔
夫
•
博莫尔所说，
提纲挈领地以一般化形式因此具体的
数学概念是对无限数量的限制，完全包含在无限的时
空概念中，而包括法律概
念在内的普通概念则与其相
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去甚远。虽然我们必须把每一个概念都设想成为一个
包含在无限数量的各种表象中
(
作为其共同性标志
)
、
因而将这些表象包含于其下的表象，但没有任
何概念
本身能够被设想为仿佛把无限数量的表象都包含于其
下的
。法律概念只是将众多甚至是无限数量的法律现
象包含其下，并不如同数学即将限制的时
空包含在无
限的时空之中。其下与其中的差别反映在内涵层面，
后者是同质的，而前者的质始终存在差别，表现出不
同层次。所以
“
提取公因式
”
立法技术停留在概念
的共
性与个性的逻辑层面，其实是一种分析手段，永远只
是使既
有概念明确化。因此，
“
提取公因式
”
的表述只
是在貌似层面表达了抽象化立法技术的特点
,
并未达
到神似的境界。当数学之术用于民法领域
时，这种综
合创造力已经大打折扣，甚至面目全非。
其次，同普遍逻辑一样，
“
提取公因式
”
立法技术
属于逻辑思维的范畴，本质是一种分析规则，奉矛盾
律为最高原则。但是普遍逻辑完全突
破了经验基础的
限制，适用于所有对象，于是沦为纯粹的思维规则。
而
“
提取公因式
”
立法技术的分析对象为经验性的既有
法律概念和法律规则，
作为一种特殊领域的逻辑思维，
它的重点始终是抽象化法律思维的运用，对于前提性
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问题并不过多关注。
正是这种经验性前提使
“
提取公因
式
”
的必然
性大打折扣。
(
二
)“
提取公因式
”
立法技术是抽象化立法技术发
展的必然结果
< br>
罗马法学家与实践的亲缘性决定了
罗马法体系的
实践导向即通俗化、直观性。盖尤斯的《法学阶梯》
创建了
“
人法
——
< br>物法
——
诉讼
”
的民法体系模式，此
体系直接根据法律实践领域进行划分，绝非根据抽象
思维进行权利
“
主体一客体
< br>”
的逻辑划分，因为当时并
不存在权利思维方式。当时的
法学家进行体系化的动
机是满足实践需要，而非出于民法理论的诉求。这种
现象与罗马人缺乏抽象哲学思维有关，同辉煌的古希
腊哲学相比，罗马法更加
注重生活实践，因此古代哲
学在罗马时代衰落了，而法律却获得可与其媲美的辉
煌。但是抽象思维和权利概念的欠缺终究导致了民法
典总则和
“
提取公因式
”
立法技术
缺乏孕育的土壤。更
深层的原因是当时社会处于比较低级的阶段，法学的
重点在于具体法律制度的构建，不需要抽象的权利概
念和精确的民法体系。
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或许《法国民法典》对价值理念的
过于关注使其
忽视了立法技术，只是简单地承袭优士丁尼《法学阶
梯》的体系模式。这不能过多苛责当时的立法者，因
为《法国民法典》的时代主题是价
值理念变革，它需
要强有力的政治支持和民众呼应，实践导向的民法典
< br>最有利于改变民众的行为模式和思想传统。
尽管如此，
《
法国民法典》还是采用了较为明显的抽象思维，出
现了权利概念。抽象思维的发展为
“
提取公因式
”
立
法
技术提供了思维条件，而权利概念为
“
提取公因式
”
准
备了分析线索。
当时的法国缺乏更加深入发展的条件，
法典立法技术的进步需要的不
是铁腕的政客，而是可
以开创未来的法学流派，而这是当时法国所不能满足
的。民法总则的出现只能静静地等待另一个法典和学
派的到来。
历史法学派虽然深受历史主义和浪
漫主义的影
响，而且它们向来被视为对启蒙运动中理性主义的对
抗，但是这种看似反理性的哲学并没有走到理性的对
立面，而是更加科学的理性化。抽象
化思维在进一步
发展的基础上，必然产生摆脱实践经验的倾向，尝试
对权利概念进行抽象化的分析，这种抽象化立法技术
也必然会使民法体系走出实践导
向，完成体系化立法
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技术的抽象化质变。
同法学阶梯式民法体系不同，
《德
国民法典》不采用对象分类的体系和实践性的思维模
式，而是构建一种要素分析式的民法体系。分类和分
析大致概括《法国民法典
》与《德国民法典》不同。
此种体系之形成有赖于：由
——
作为规整客体的
——
构成事实中分离出若干
因素，并将此要素一般化。
随着人
类理性的发展，抽象化立法技术不断改造
着民法世界，先是抽象思维渐渐产生，接着法律
概念
的抽象程度不断深化，最终结果必然是整个民法体系
从实践
中走出来，
越来越抽象化。
所以，
“<
/p>
提取公因式
”
的立法技术是抽象化立法技
术从法律概念到法律规
范，再到法律制度逐步发展，最终达到法律体系的表
现。可以说，
“
提取公因式
”
立法技术是民法典乃至整
个民法发展的必然结果，是抽象化立
法技术高度发展
的表现。
(
三
)“
提取公因
式
”
立法技术是民法和社会发展的
必然
要求
现代社会的发展远非当时立法者和
法学家所能想
象，特别民法的繁荣大有超过传统民法之势，商法和
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知识产权法
的发展仿佛在走传统民法的体系化路径。
这些被民法典排除在外的特别领域已然威胁到民
法典
的基础地位，因此传统民法典不得不要面对日益庞大
的特别
民法，而公私法关系亦是如此。封闭完美的民
法典已经成为人类理性的美好愿景，民法典
体系必须
为特别民法留下一席之地，至少是一个嵌人的路径。
民
法典采用何种立法技术，关键在于如何更好地处理
民法典与特别民法、公法与私法的关系
。
在《法国民法典》的时代，近代历
史刚刚起步，
经验主义思维足以使民法世界不被现实世界落得太
远，民法典总则反而因立法成本较高而显得不实用。
当资本主义进入了垄断主义时期，<
/p>
社会已经略显庞杂
,
部门法式立法方式已
经不能满足经济社会的需要。当
特别民事规范和相关公法规范很少时，将其纳入民法
典也未尝不可，
这并不能撼动民法典的基础
;
当它们大
量出现时，
因这种立法技术
的特点是分领域集中打包，
所以民法典就陷人了进退维谷的困境。纳人会破坏民
法典自身，而排出会使同一领域被分割，显得更加凌
乱，从而有悖于这种
立法技术的特征。法学阶梯式的
民法体系自身就存在封闭的危险
,
社会的不断发展带
来特别民法不断庞大和公私规范的内在交融
，以实践
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为导向的民法体系已然难以抵挡两者对私法自治理念
的冲击。
“
提取公
因式
”
立法技术构造的分层民法体系能抵
御特别民法和公法规范带来的影响，提供坚实的私法
基础。就特别民事规范而言，
“
提取公因式
”
立
法技术
形成了民法典和特别民法的良性互动关系，将自治和
管制
区分开来，
形成多样化的民法体系
;
就
公法规范而
言，
“
提取公因式
”
立法技术突破了法律领域的限制，
通过转介条
款外接管制政策更加游刃有余。从自治到
管制的渐变体系能为各种自治程度不同的民法规
范找
到位置。一方面，民法取总则作为民法基础应该保持
最为基
本的原则和点，
坚持形式理性和价值中立
;
另一
方面，众多的特别民法在民法基本原则的基础上，渐
渐
带有管制色彩
,
一些甚至成为公法和私法的融合。
《消费者权益保护法》调整法律关系的多元性，以及
对损害消费者权益行为规
制方法的多样性表明，它是
综合多个部门法属性特征的一部特殊的部门法。对于
损害消费者利益的行为不乏有行政责任、民事责任，
以及刑事责任。在此
意义上，可以说《消费者权益保
护法》是公法与私法的有机整合。
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只有这样，民法典总则才能为民法典分则和特别
民法提供牢固的民法基础，防止民法在各种价值理念
之间风雨飘摇。
所以苏永钦先生认为
“
我们不要把民法
典绿化或者再社会化，恰恰相反，我们应该把它变得
更纯净
”
。
看似开放的法学阶梯式的民法体系因其消极
的思维方式，产生了相对封闭的民法世界，而潘德克
顿式的民法体系
因积极的思维方式产生了开放性的民
法世界。总之，
“
提取公因式
”
立法技术的产生不是单
纯立法政策和立法者的偏好问题，而是民法满足社会
发展的必然要求。
二、民法典
“
提取公因式
”
立法技术传统理论的
局
限
如果将
“
提取公因式
”
立法技术与数学和普遍逻辑
区分开来，不难发现其不过是一个关于创造性和必然
性的梦幻泡影。
“
提取公因式
”
既然是一种法律的抽象
思维，重点在于概念领域，那
么探究抽象思维的前提
和方法，就能揭示出现有的
“
提取公因式
”
立法技术的
致命错误在于共性法律规则的绝对化和缺乏体系的内
在整体性。
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(
一
)
抽象化思维的局限
“
提取公因式
”
立
法技术是提取共同性的法律规
范，前提是存在具体性的法律规范。或许这个前提的
隐而不显让人只关注到共同性法律规范，产生了共同
性规范绝对化的危
险。共同性规范只是
“
提取公因式
”<
/p>
立法技术的结果，提取的前提是具体性法律规范，手
段是分析归纳
，那么共同性法律规范终究超不出既有
的具体性法律规范的范围，
带有相对的普遍性
,
存在预
先假设的
成分，即具体法律规范一般化的倾向，这注
定民法典总则不可能一劳永逸地抽象出绝对的
共同性
法律规范。民法典总则体现了对高超的法典编纂技术
的追
求，所以它仅仅是一种形式工具，它要么不考虑
对象，自说自话，要么是面对过去式的法
律规则，根
本不可能产生出一种面向未来、具有开放性的民法典
总则。
(
二
)
概念方法的局限
共同性法律规范的相对化是不可避免的，其根源
于理性自身的感性局限。只要对民法典总则保持一种
温和的怀疑眼光，此缺陷
不足以为我们惋惜，而真正
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的危险是忽视概念方法的局限，使法律可能遮盖生活
现实，产生制定法实证主义。
“
提取公因式
< br>”
立法技术
强调法律分析思维的重要性，很容易让人局限
于法教
义学中，混淆事实与规范，滋生规范具有事实力量的
错误
观点。人的理性对于无限总是难以理解，就如同
对于绝对混乱的难以容忍。通过对共相的
描述，我们
为自己构建了一个相对有限和有序的概念世界。这种
有限的理性认知方式在法律领域，不仅体现在法律概
念的有限性，而且决定了法律世界不
可能完美复制现
实世界，
只能是
“
撷取
”
。
梅迪库斯
认为
“
生活关系是一
个连续统一体，而
我们正是从这一个连续统一体中取
出一部分来，
对其进行法律观
察
”
。
法律关系必须限制
在生活关系中的一部分，也正是存在这种限制，才能
有法律评价的空间，将事
实与规范区分开。因此要实
现一种唯理性的法律发现，必须撷取生活关系中有限
的数量的
,
实际上甚至是较小数量的重要情况，
否则法
律发现的过程就会非常复杂。
之所以称为
“
抽象
”
，因其系由下述要素组成：自
其所由显现之客体分离、
抽象化，
以其一般化的形式，
个别孤立与其他要素即客体
(
于此，
这些要素以一定的
方式组合在一起
)
在外的诸要素。
法律概念和法律规则
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本身就是对生活的部分撷取，
它们只能对事物的一致
性做出描述，而不是对指称对象的一种具体丰盈的整
体再现。概念一旦产生就独立于被描述的事物，隐含
着封闭性的危险，所以概
念揭示的本质永远具有相对
性，其已脱离了具体生动的场景。概念法学意图完全
脱离经验基础，构建出完美的概念金字塔，这是概念
和理性的滥用。理性
主义使人脱离宗教信仰的摇篮，
使人成为自我主体的同时，也夸大了人的能力，把人
幻象成为超越本原的极具魅惑性的世俗主宰。
“
提取公
因式
”
立法技术何尝没有这
种理性狂妄的身影呢
?
它企
图在不断抽
象的概念中找到民法的终极规律，妄图在
有限的既有经验基础上，采用理性有限的概念手
段，
达到对无限世界的绝对掌握。民法金字塔的塔尖不可
能是一
个抽象法律规则和法律概念，因为这样的规则
和概念将会是极端空洞的，反而难以精确把
握。
(
三
)
内在整体性的缺乏
传统的
“
提
取公因式
”
立法技术缺乏体系要求的内
在整体性，这种内在整体性源于事实本身的亲和性，
而这种亲和性已经被法律概念和法律
规则抛弃。这种
法律体系是法律概念和法律规则的体系，它所意图的
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宏大、连
续、抽象的叙事，即把所有法律现象都涵摄
在体系的概念下，结果却成为一盘散沙。
从体系结构看，
< br>《法国民法典》
采用了块状切割的
方法，其整体性仅仅体
现在外部
;
《德国民法典》采用
了层状
切割法，按照一般和特殊相结合的方式，其整
体性不仅体现为同在民法典之中，更重要的
是总则将
分则中不同部分联系起来。从两部法典的对比中，可
以
看到《德国民法典》总则编的内在整体性根本不是
当前所谓
“<
/p>
提取公因式
”
的立法技术所能给予的，否
则
总则将会是法律概念的说明书、法律规则的浓缩版。
这种总分
的层次性是虚假的，作用只是法典的简洁和
法律适用的方便
,<
/p>
它既不能限制法律适用的肆意，
也不
能抵
御公法规范带来的影响，从而提供坚实的私法基
础，更不要说统合日益庞大的特别民法，
为特别民法
嵌入寻找一个路径，甚至留下一席之地。
总之
,
依靠
目前所谓的
“
提取公因式
”
的立法技术，
民法典总则编越是抽象化，
越是远离
生活的真实存在
,
其封闭性越强，而规范的事实力量的迷惑力终
会让人
陷入逻辑推理思维不能自拔。所以抽象逻辑思维存在
着悖
论，抽象化是为了更加深刻地理解现实生活，但
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它却朝着远离现实生活的方向迈进，在其中看不到法<
/p>
典与生活世界的关联，毋宁是对现实的阉割。
三、民法典
“
提取公因式
”
立法技术的当代变革
对民法典总则提出的质疑，往往是总则的关键部
分不能普遍适用在分则中，将具体法律规范过度抽象
化。这种质疑正是源于传
统理论将
“
提取公因式
”
立法
技术绝对化和简单化。
民法体系不可能通过规则
演绎，
而必须通过实证素材予以构建，即采用实证的方法。
但单
纯实证方法也无法构建体系，还必须结合演绎与
归纳、公理与观察、分析与综合的方法。
所以，必须
对传统的
“
提取公因式
”
立法技术理论进行当代变革，
即摆脱绝对
化的抽象思维的局限，构建体系的内部整
体性。
(
一
)“<
/p>
提取公因式
”
立法技米的规范层面变革共
性
法律规则的相对化
“
提取公因式
”
立
法技术源于数学，数学作为纯粹
直观方具有完美的精确性，但是现实世界没有完美的
共相概念，所以用绝对化的
“
提取公因式<
/p>
”
要求总则编
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无疑是过分苛刻的，因此
“
提取公因式
”
立法技术在总
则的应用必须相对化。
抽象规定的优点在于概括，其缺点系必须创设例
外。
“
提取公因式
”
立法技术必然
划分出一般和例外这
两个对立的阵营，所以其重点不是将例外变得更少，
因为这种划分本身就是一种重要的认识视角，自有其
体系价值。
“
提取公因式
”
的真正重心是
寻求一种具有
体系性的划分标准，
否定的存在不能否定肯定的价
值，
反而证明以肯定为表现形式的分类的重要性。它在一
种较微
观的层面对法律关系进行描述，与对法律关系
的整体构建相结合，
后者主要影响总则编的整体结构，
而前者充实整体结构的具体内谷。
< br>
法律行为是私法自治的工具，体现
了民事主体在
法律关系的自由意志。对法律行为的垢病常常是法律
行为与亲属法的关系。由于亲属身份关系是本质的社
会结合关系，身份的内容由人伦秩
序确定，因此，在
亲属身份法上，处于亲属的身份共同生活关系中的自
< br>然人，
并不能完全享有民法总则编所规定的私法自治、
契
约自由，而是受到极大的限制。单从法律行为和意
思自治的角度看，某些身份行为的确偏
离了法律行为
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一般规定的轨道，但当缺乏一种绝对共性的法律规则
能够包含一
切情况时，采用一般和例外结合的表达方
式就成为必然。从典型法律行为的契约到作为例
外的
身份行为展现了从自由到强制的连续过程，所以法律
行为制
度作为一个体系观察视角，可以较为妥当地描
述这一连贯过程，因为它体现了一条最基本
的法律原
则。此外，亲属法也面临意思自治的渗透，这是个人
主
义不断发展的结果。所以法律行为制度能够覆盖绝
大部分的情况，只要私法自治依然是民
法的基础，那
么法律行为制度就不会被例外规定瓦解。
“
提取公因式
”
立法技术的相对化对民法典总则的
影响不仅在于产生共同性
规范，同时影响具体的体例
安排。分则对于整体性要求更高，因此分则往往代表
着典型类型，构成独立的体系，而难以准确定位的非
典型就成为骑墙者，
给民法典体系带来了难题。如果
将其放入分则中，必将破坏合理严密的分则体系，出
现不协调
;
如果将其全部独立成编，
将会导致民法体系
的松散。最妥善的方法就是将不易纳人分则中的非典
型通过合理的方式放人总则编中。如将契约之外的单
独行为放在
法律行为之后、像
“
官方草案
”
那样将无因
管理和不当得利放在
“
民事权利
”
中等。这样的体系不
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仅不会
打乱，而且符合民法典在总则与分则关系上配
置的体系格局，因为与分则相比，总则规定
具有一般
性，在法律适用上往往后于分则。对于那些不能融入
分
则的事项，法官在处理案件时，也要先看是不是分
则规范的典型，如果不是，再适用总则
的相关规定，
这同样是先分则后总则。
(
二
)“<
/p>
提取公因式
”
立法技术的体系层面变革体
系
整体性的构建
从生活世界到法律世界的过程不是机械地撷取，
是从存在到当为的过
程。这个过程中必然存在一种预
先规定的评价观点。正是这种评价的存在将生活世界
和法律世界隔离开来，而这种隔离容易产生规范具有
事实力量的错误
。规范的事实力量指出了制定法实证
主义的错误所在，
不能将制
定法视为唯一的法的渊源，
否则法律终不能跳出自身封闭的
“<
/p>
围城
”
。生活世界作
为法的
“
源头活水
”
，不仅指出了单纯的逻辑推理的局
限，也为破除民法的封闭性指出了道路。<
/p>
1.
对民
法的
“
事物本质
”
的认识
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本
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凯尔森认为，可从两
个不同方面去接近法现象，
一方面，
法律可被构想为规范，
即表达特定种类
“
应然
”
含义的规则，应该或不应该去做某事
;
< br>另一方面，法律
可能被视为社会现实的一部分，
一种事实
或常规事件。
在认识民法的本质时，我们其实在寻找民法的标准，
一种认识论的视角必须要求法与社会现实保持一定的
距离，所以要对抽象进行反向还原
，即跳出概念世界
的封闭链条，
重新回到生活世界和民法世界的
关系中。
生活世界和法律世界需要一个媒介，即从存在到当为
的
桥梁。这种媒介不能用概念进行单纯的定义，而应
该进行描述。质言之，它并不是抽象概
念而是一种整
体直观，一种类型化描述。这个媒介就是法律关系，
法律关系源于生活关系，
是法律对于生活关系的撷取，
但其需
要法律加以规定而形式化，所以法律关系是一
种当为。法律关系真正反映了民法的
“
事物本质
”
，即<
/p>
法是存在与当为的对应。法是一种对应，因此法的整
体并非法条的
复合体，并非规范的统一体，而是关系
的统一性。
现实与规范之
间的互动不可能是一次性的，
而是持续性的。
法律关系不是法律概念和法律规则更高层次的抽
象，而是本源和基础，所以我们对于法律关系的描述
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